Q&A問題與回應

林永頌、高涌誠、林靜萍、張淳淙

林永頌律師
我想先就制度面簡單回應三點：要重視通常程序我想大家是沒異議啦，但是我們不要忘記，美國的司法制度畢竟比我們好，我們不能否認，但是美國司法的冤判還是很多，就死刑的部分出十本書都出不完。我們必須要承認，再好的法官在好的制度都會有冤判錯判，所以我們不要因為通常程序改變了就忽視非常程序應有的救濟制度。
第二個，就立法的目的來看，第四二Ｏ條第一項第六款，新事實新證據不需要在判決前存在這個問題。張法官說這樣通過就不會有問題，抱歉，我認為有問題。光第一百五十六條第三項規定檢察官應就被告自白是否出於任意性的問題要舉出證明方法，因為只寫要“證明方法”，立法理由卻說“舉證責任”。台灣的法律如果沒有訂死，到時候就人言言殊。法條上最好訂清楚何謂新事實、新證據，林教授講的嶄新性的新觀念如果大家能接受那也要擺進去，除非有判例。
最後，非常上訴本來不是在救濟，我想大家也都了解，現在要關掉非常上訴的第四四七條第二項復活制度，那再審的門就要開。其實要請檢察總長提起非常上訴是非常困難，我要提出的是：一個被告認為其判決違背法令，為何要聽命於檢察總長？而檢察總長是檢方的頭，是要控告我的人耶，為何要經過他才能提起？當然從救濟的角度那是沒錯啦，那違背法令的部分可否像民事訴訟法一樣移到再審的理由來？當然也許還要加條件，但至少那個部分當事人要請律師提起再審，或許門檻會提高，但就不需要透過檢察總長。
高涌誠律師
我手上有一件是透過非常上訴救濟成功，林律師特別講到因為是在二審法院非常上訴比較容易，我碰到的也大多是二審確定的案件，然後直接挑戰非常上訴，我個人覺得現在的問題出在「最高檢」。
為什麼透過監察院聲請會比較容易？其實許多案件，最高檢的態度認為你們都是亂提啦，所以最高檢駁回的理由有時非常有趣，而其駁回在法律上是沒有定位的，它就是一張函，而這張函是處分嗎？
我碰過的一個案子是：台灣高等法院一個判決，檢察官起訴時把商標的註冊案號寫錯，告訴人在偵查中有提出正確的案號，在審理中知道這個事實是同一的，可用同一案件處理。而在高雄高分院則認為在同樣情形是無罪，因為起訴的案件事實不同，所以你應該重新起訴。那我們用此來提起非常上訴，認為這是最符合非常上訴的目的：台灣高等法院和高雄高分院的看法不同，判決違背法令的，應統一解釋法令。結果最高檢沒什理由隨便抄一抄就駁回。我個人的經驗認為問題是出在最高檢，難怪監察院陳情的案件這麼多。
如果不是被告救濟的案子，律師在執業中有發現這樣違背法令甚至需要統一解釋的狀況時，我聲請檢察總長提起非常上訴，那最高檢不理我時這怎麼處理？
律師強制代理是必要的，法律扶助與律師自律這些既然都已經通過了，在不影響訴訟權的狀況下，先讓在野法曹過濾一遍，過濾後聲請檢察總長提起非常上訴，而這樣的過程中，要設計怎樣的一個「透明化」的機制，希望未來修法時能一併考慮。
林靜萍律師
我想請教各位在座先進一個法律上的問題：非常上訴的立法目的在統一解釋法律，那假如此目的仍在但被告已死亡的情形，可否提起非常上訴？
張淳淙法官
先回答林靜萍律師的問題，我想理論上是可以。
「如果是最高法院的確定判決，要提起非常上訴幾乎是不可能，會被駁回」的這個問題。我必須在此作答辯，我這裡有數據，最高法院以九十二年為例，非常上訴判決撤銷確定判決者有三百三十八件，其中最高法院確定者有五件，所以並非說官官相護。其實每年都有，例如：八十六年也是五件，八十五年是四件。以去年為例，五件裡面有四件是第三審的確定判決，另外有一件是非常上訴判決，也就是說另外一個非常上訴判決來撤銷前面的非常上訴判決。九十二年以後，像台灣高等法院受理確定的案子那麼多，非常上訴判決足以撤銷的也不過是三十六件，第一名是高雄地院，不曉得什麼原因有八十七件。再以九十二年為例，駁回的百分比是20/91；單純的撤銷（訴訟程序違背法令撤銷、有利於被告的錯誤判決的撤銷）有148/5件，0/5是部份撤銷的意思。非常上訴審將確定判決撤銷自為判決對被告有利的有165件，我想這個數據應該也是相當可觀。但是這是好還是壞？如果件數太多，是否表示裁判錯誤太多；如果件數太少，就說非常上訴審的門怎麼關得這麼緊；所以我說問題很難，真的很難。
另外呢，依第四四七條第二項使案件復活然後更為審判的，以去年為例，有二十五件。談到第四四七條第二項，坦白說，原來立法理由是根據「非常時期刑事訴訟法補充條例」而來，是國外任何國家所沒有的立法例。其法條內容中的「如係誤認為無審判權而不受理，或其他有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判」，所以其中的「其他有維持被告審級利益之必要者」是相當於：原來無審判權者，應該不受理才對。而此條文卻把非常上訴的門放寬了，其實這和條文的本意並不相同。這麼多年來，其實有些當事人是已經有給予審級利益讓其行駛防禦權的機會，但非常上訴審還是讓它適用第四四七條第二項判決。
現在修正草案中就是要讓再審放寬，把非常上訴關緊，其實是跟未來第二審變為事後審（以法律審為原則，事實審為例外）及第三審為嚴格法律審相應和。這也是民間司改會在「全國司法改革會議」中所提出。我也看報紙得知有律師團體到立法院表示不同意見，但是坦白說，司法院刑事訴訟研修會，整個研修程序其實就是按照全國司改會的所提出的大原則。一個法律說要多完美，那是難啦。所以法律一再地修也有它的道理存在。
另外提到第四二○條所謂新證據修正草案立法的說明是否足夠，我想修法之後是不會有問題。至於此議題是否要在本文明定是一個問題，司法院刑訴法研休會這個任務性的階段已達成，至於以後修法結果會怎樣，刑事廳就這部分會有什麼意見或者人民團體在立法機關，又會有什麼演變那又是另外一回事。我只是要強調，在立法理由欄作這樣的說明，在實務上運作應該是不會有什麼問題。

3 刑事訴訟法第420條第一項第二款參照。未經具結並無成立偽證罪之可能，連帶會剝奪受判決人以本款來聲請再審之機會。
4 刑事訴訟法第287之一：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。（第一項）前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。（第二項）」
5 刑事訴訟法第287之二：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」
6 刑事訴訟法第447條：「認為非常上訴有理由者，應分別為左列之判決：
一、原判決違背法令者，將其違背之部分撤銷。但原判決不利於被告者，應就該案件另行判決。
二、訴訟程序違背法令者，撤銷其程序。
前項第一款情形，如係誤認為無審判權而不受理，或其他有維持被告審級利益之必要者，得將原判決撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判。但不得諭知較重於原確定判決之刑。」
7 刑事訴訟法修正草案第420條：「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰
一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。
二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。
三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。
四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。
五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官或參與調查犯罪之檢察事務官、司法警察官
或司法警察，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。
六、因發現確實之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決
所認罪名之判決者。
七、因侵害商標權、專利權或著作權而受有罪判決者，該商標權、專利ˋ權或著作權已經民事裁判確定為不存在，或經行政爭
訟程序或行政處分確定為無效或撤銷者。
前項第一款至第三款及第五款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」
8 刑事訴訟法第421條：「不得上訴於第三審法院之案件，除前條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之重要證據漏未審酌者，亦得為受判決人之利益，聲請再審。」
9 刑事訴訟法第161條之三：「法院對於得為證據之被告自白，除有特別規定外，非於有關犯罪事實之其他證據調查完畢後，不得調查。」