再審和非常上訴未來的修法方向

林鈺雄、羅秉成

林鈺雄教授
非常救濟制度在台灣現實的問題，或許不只是從立法上、規範上來比較寬嚴而已，也要考慮實務上處理的寬嚴。我只略提幾個部分：首先是共同被告自白的處理問題，以及相關的自白任意性問題；第二個是談非常救濟的制度，尤其是再審和非常上訴未來的修法方向。
第一個，就共同被告自白的部分，最高法院過去以來在理論上最大的瑕疵，是把共同被告的自白當作是獨立的一種證據方法，也就是除了被告、證人、鑑定、勘驗以及書證以外的第六種證據方法，並且把問題丟到證明力來處理。這樣最大的問題是“這種證據方法調查的程序是什麼”？例如要不要詰問？對質程序如何？要不要具結？具結又會涉及到再審提起的可能性3，由於所謂共同被告這種證據方法根本不受偽證罪的制裁，除了自本身欠缺真實性的擔保外，還進一步剝奪他人提起再審的機會。
一旦把共同被告的自白當成一種獨立的證據方法，由於沒有連結真實性的擔保和法定的程序，所以必然會出一大堆的差錯，現代證據法要從證據能力及其程序去著力，如果重心放在證明力、證據價值，這就很難有具體檢驗的標準，由於自由心證係諸法院的裁量，因此如果問題被逼到證明力問題，那幾乎就無解了。所以，我們應該在證據能力的層次而非證據價值的層次去堵住過於氾濫的共同被告自白，也就是說，不能讓它變成第六種證據方法。
那剛才羅律師也有提到說，我們的新法已經有第二八七條之一4、之二5了，但坦白說，這新法是為德不足，本來不管新舊法都沒有「共同被告」這種證據方法，所以不管分離或不分離，本來就只能用證人的證據方法，所以證人的法定調查程序，包括具結、對質和詰問的程序通通都要適用。然而，新法第二八七條之一又創設了一種法官裁量，這讓人覺得新法又是建立「法官神話」之上，不但共同被告問題如此，傳聞法則第一五九條之一第一項的例外也是。一個法官他要怎麼樣認為說可以不要分離審判？當共同被告講的就是「別人」犯罪的時候，法官憑什麼不分離審判？這就是關鍵，如果法官不分離審判，請問接下來要怎麼作才能把它採為裁判基礎？這正是蘇建和案中最高法院駁回再審抗告中所談的嚴格證明法則的核心意義所在，明明是證人的證據方法，法官不能把它任意轉化為另一種證據方法，這是第一個部分，無關新法舊法，就算在舊法底下，還是要用證人的證據方法，而在新法底下更要用證人的證據方法。事實上這幾個案件，當初如果法院踐行的是這種方法，我想問題會少很多。
跟這個問題連結起來的當然就是共同被告自白中的補強證據，當初就是把共同被告自白當成被告本人的自白，又進而產生以共同被告自白再來補強被告本人的自白的爭論。我還是認為這前提在證據能力及其法定調查程序的層次上就發生問題，假設法官沒有把共同被告先分離出去，再適用證人的程序的話，當然就會變成「以被告自白來補強被告自白」這種最沒有可靠性擔保的情況。徐自強案已經在釋憲當中，我期望新的大法官能從證據方法尤其是證據法定程序的限制出發，來處理共同被告相關判例規避證人證據方法的問題，尤其是釋字384號已經點出了「證據裁判原則」是法定程序的核心，這應該會是一個契機。
第二個部分，我想這幾個案件的基本前提，我想也是台灣各大大小小案件共同之痛，那就是---自白任意性的問題。其實自白任意性本身應該是自由證明而非嚴格證明的事項，所謂自由證明是指法官對任意性的抗辯，應該是到釋明而過半心證的程度的話，就可以去認定自白是否有任意性的問題。但是包括很多法院的裁判，不但要求嚴格證明，而且幾乎是倒過來要求被告來舉證他的自白是沒有任意性的。不管是從哪一種舉證的理論來看幾乎都導不出這樣子的結論，如果從“危險領域”的觀點來看，這有點像公害訴訟一樣：發生在你大工廠裡面的事情，你叫我外面受害的人去舉證你工廠程序裡面有什麼問題，那是有困難的。
還有，不正訊問而影響自白任意性者，有直接效力，也有繼續效力問題，但是我國實務向來就忽略了繼續效力問題。如果被告已經證明第一天被警察刑求了，第二天他到檢察官那裡的自白，從時間上的緊密性就已經幾乎可以斷定了沒有任意性的。除非，應該倒過來講，有很明顯的證據證明說這個自白是的確具有任意性，才例外地可以使用。但我們實務認知的原則例外，卻是剛好相反。其實，自白任意性問題是台灣之痛，這幾個案子的刑求問題暴露的不過是冰山一角而已。
第三個部分，我想針對非常救濟制度的一些修法方向跟現在的問題提出一些簡短的看法。當然有一些立法例上並沒有所謂的非常上訴制度，但縱使沒有非常上訴制度，並不等於適用法律錯誤就沒有非常救濟途徑。這只要看一下我們的民事訴訟就可以知道，適用法律的錯誤並不見得要另外創設一個非常上訴制度，它也可以用再審來救濟。事實上在歐洲很多國家也是這樣，雖然它名義上不是像法國法有一個明顯的非常上訴制度，但其實就是以再審來救濟。更重要的是，歐洲許多國家都有「雙重的憲法法院」可資非常救濟，第一重就是本國的憲法法院，所以像共同被告這種任意轉換證據方法的重大問題，幾乎都是憲法層次的問題，可以從內國法的憲法法院來救濟。第二重，歐洲理事會共四十五個會員國，全都要簽歐洲人權公約，歐洲人權公約有歐洲人權法院作監督者，包括英國、法國這些國家國內法院的刑事判決被歐洲人權法院宣告違反公約，可以說是家常便飯。縱使是英國這種不自證己罪發源的法治國，其內國法判決都好幾次被宣告違反歐洲人權公約，說得難聽些，就是被宣告為不到世界刑事訴訟人權的最低的基準。
我們國內，一來大法官解釋的功能跟其他國家不能比，第二點我們也沒有那種區域性的人權的法院。於是乎，我國就應該在法律層次特別考量內國法的非常救濟制度。我覺得這本來就是我們非常救濟制度要做到的，更重要的是台灣實務上已經確定的離譜判決數量可觀，我們的制度要面對這個現實而不是忽略這個現實問題。
那我們現在回過頭來看我國的再審制度與非常上訴制度有何大問題以及未來修法是否會造成更大問題。
再審如果純就規範上來看，我們的限制並不特別的嚴，但從實務上來看是非常的嚴，以高等法院聲請再審為例，百分之九十九是駁回，百分之零點七五是裁定開始再審。裁定開始再審也不一定無罪，可能還是繼續維持原來的有罪判決，這表示在實務的踐行上，再審的門檻定得非常的高。這當然就影響到非常上訴的制度，你不能用再審救濟，就只能用非常上訴救濟，其實各位律師所報告的這幾個案子事實和證據的認定都有問題，理論上應該是再審就能夠救濟的，但限於實務操作的現況，使我們不得不走非常上訴的救濟途徑。蘇建和案是很例外的例外，我坦白講，這種再審證據想在一般案件聲請再審，恐怕是百分之百要被駁回的，這個案子的壓力已經大到司法圈內等於是開了一個例外。
我們一般的情況是檢察總長利用非常救濟的途徑來非常救濟。我國非常上訴有個很特別的規定，就是刑事訴訟法第四四七條6第二項的部分，這是立法例上很少見的“復活”制度，可以用非常上訴的制度使一個案件的繫屬復活。很多國家的設計都是只有撤銷，有些甚至效力不及被告。我們卻可以讓它復活，這樣有時候會造成一些困擾，像實務上就有發生過這樣的案件：這邊撤銷但是又不受理判決，沒有既判力，然後又起訴，變成兩個案件先後都繫屬到第二審去（如73年刑庭第九次決議的案例事實）。但是它也在不少的案件中發揮了一些功能，像張志文盜匪案，本來被判死刑，因為有這個制度，最後在繫屬復活時因懲治盜匪條例廢除及刑法修改，改判無期徒刑而撿回了一條命。更重要的是目前實務上以大法官釋字第181號而提起的非常上訴，因為都涉及到事實跟證據的問題，所以最後幾乎都是靠“復活制度”來更審。
那我們未來的修法怎麼做呢？上禮拜我在立法院公聽會時看到修法草案，嚇了一身冷汗。我們修法草案把第四四七條第二項宰掉，以後原則上是不能用非常上訴的制度來使訴訟繫屬復活。那變成救濟確定個案的重大任務全部要改到再審去，試問我們再審能夠承擔這麼大的任務嗎？縱使改了第四二○條第一項第六款「發現新事實新證據」那個條文定義，但這能夠擔保再審未來去承接第四四七條第二項的救濟功能嗎？這我懷疑，今年的非常上訴案件到二月二十七日已經排到台非字第七十號了，今年度可能就會有四百二十個非常上訴的判決出來。未來再審制度有可能去承接這樣的一個數量嗎？
現在再來看，再審制度有關於第四二○條第一項第六款7的文字已經改了，蘇律師也提到說這個和蘇建和案最高法院的裁定有關係。但是我要講的是，我們看一下這個文字，這個文字的修改能夠承接我剛剛所提到的確定個案的非常救濟功能嗎？草案法條是改成「因發現確實之新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，我想「新事實」加上去是對的，但它沒有把最高法院根深蒂固的觀念在法條上作一個修改，而是在立法理由中講這樣的一件事情：「所謂新事實新證據，並不以該事實或證據於判決前已存在而未及調查斟酌者為限，尚包括判決確定後始行成立之新事實或證據。」在修改前，這幾乎是實務上百分之八十以上駁回再審的很重要的根據。但是它沒有寫到條文裡頭而把它寫到理由裡面，這是有拘束力還是沒有拘束力？這就會像林律師講過的，法律人大家都很聰明，到時要鑽漏洞容易得很。
我要講的是，縱使是把這個立法理由當成是條文，現在的問題解決了嗎？剛才從第一個案件看到第四個案件，不管是蘇炳坤案四樓變成三樓或是典當物的問題，或是徐自強案所提出聲請再審的證據，其很大的關鍵並不是確定判決前存在或不存在的爭論，其基本上的關鍵在於－─不管法院知道或不知道，但就是沒有審酌。這個問題，在德國法上法條規定的和我們一模一樣，但從來就沒有「在判決確定前已經存在而未及調查或斟酌」的要件。我也寫過一篇文章反對實務上以此自創要件來駁回再審。規範上是一樣，為何實際上操作起來卻和德國不一樣？這是第一個差異。
第二個差異，什麼叫做「新證據」呢？向來實務是認為說：法院不知道而未斟酌的是新證據。但最重要的一種情況是「法院知道而未斟酌」，法院知道而沒有斟酌的原因很多，例如有拒絕證言權的人原行使拒絕證言，但判決確定後他明白表示願意出庭作證，或如新鑑定報告出爐。另外一個原因是，法院不理你，你有證據重要關聯性你就去聲請證據，然後法院就給你駁回；我們知道這種駁回是訴訟進行中所為的裁定，不能單獨抗告，唯一的救濟途徑就是跟本案一起上訴，如果上訴而法院不理你，那就沒救了。我們現在大多要靠釋字第181號跟第238號來作為跳板聲請非常救濟。在德國法上一模一樣規範的解釋是：「法院知道但是沒有審酌的情況跟法院不知道而未審酌的處裡是相同的」。因為重點是「重要證據漏未審酌」，所以再審要有確實性、顯著性等要件，當然要審酌你講的究竟是不是重要證據，畢竟不能把非常救濟途徑當一般救濟途徑來用。但是，如果聲請人之陳述為真的話而確實是可以影響到事實的重新認定，這個就是可以提再審。
我們修法方向，應當是先對再審作本質性的變革，再來才把第四四七條第二項宰掉。例如，為了匡正實務，先把「知道但是未審酌重要證據」明訂為再審原因，然後在「顯著性」要件去做限縮；也就是說，一定要讓重要的、和本案有直接關係但未審酌的證據，當成再審原因，尤其是以自白為主而自白又有瑕疵的情形，這才是所謂修法的關鍵。不能說先砍掉非常上訴的復活制度，再等法院的再審實務慢慢擴張，因為誰也不知道再審實務未來是否真會有本質性的變革。司法院和法務部未來修法上，要嘛在規範上就直接去指定、擴張再審救濟的可能性，不然的話，非常上訴和再審之間的關係，不能以外國立法例上也很少有第四四七條第二項的復活制度來作為我國也可以把它刪掉的理由，我覺得這是要考慮我國本身情況的一種修法的建議。
羅秉成律師
關於徐自強的釋憲案，林教授已點出了一個很好的巧門。共同被告在這裡被創造成第六種的證據，但是其證據能力沒有法定的證據程序，這在憲法的層次上是值得去非議的。
另外，我國以前就認為第四二一條，特別8針對不得上訴三審的案件如足生影響於判決之重要證據漏未審酌者可以聲請再審，反而就最高法院的確定判決重要證據漏未審酌者是不可以再審，我一直百思不得其解。高等法院漏為審酌可以提起再審，而最高法院卻可以免疫？不知道新法修正裡面是否有把這點也審酌一下？
我認同剛剛蔡教授所說的，通常程序如果作的好，非常救濟程序當然不能變成一個變相的第四審，無謂浪費司法資源；但我們的通常救濟程序還被高度質疑其信度的情形下，就把非常救濟程序的條件減縮，例如把非常上訴的復活程序剪掉，可能越修門越窄。所以是否我們的通常救濟程序品質相應提升之後再作非常救濟的調整方為合適，這是我們民間司改會有疑慮的地方。
接下來我們請廖委員幫我們指教，他本身也是律師，我們好幾個救援的個案都是透過他的幫忙。