第一次公投的省思

整理：林政佑

公投法這個議題和其立法過程在總統選舉前曾引起各界廣泛而熱烈的討論，
許多政、法、學界的人士在媒體中運用文章、言論及連署表達了對公投法的意見及看法，
這中間當然也不乏不同立場間熱烈的辯論。但是選舉過後，
這一個重要的議題卻突然變得乏人問津，對於公投法的法條的本身、立法過程，
公投綁大選這樣日的形式以及此次公投的結果，沒有什麼人再回去檢視反省。
司法改革雜誌並不著重在時事的即時報導，但我們卻關注任何議題的法制面向。
雖然沒搭上公投辯論的熱潮，在台灣第一次的公民投票之後，我們辦了一場座談會，
邀請持不同觀點的專業人士一起來省視台灣的公投法。

時間：93/5/25 (二) 晚上6：30
地點：民間司法改革基金會會議室
主辦單位：民間司改會「司法改革雜誌」
主持人：黃瑞明律師（民間司改會代理董事長）
與談人：（按姓氏筆劃排列）
汪平雲律師（蒙藏委員會參事）
吳志光教授（輔仁大學法律系教授／輔仁大學
和平對話中心主任）
吳豪人教授（輔仁大學法律系教授／台灣人權
促進會會長）
蔡宗珍教授（淡江大學公行系教授）
紀錄、整理：林政佑（台灣大學政治系二年級）

黃瑞明

因為公投時程迫近總統大選，所以似乎沒有適當機會，讓持不同見解的各方在一個面對面的公開場合理性討論。導致各方用隔空叫戰的方式各自發表意見。更可惜的是隨著選舉的糾葛，在選舉投票過後，社會大眾反而忽略了公投的議題。
無論是從政治或從法律的觀點，這麼重要的一部公投法和這麼重要的第一次公投，無論是為了將來民主的進程和社會健全的發展，我們都需要對它來做一次省思與檢討。這是我們民間司改會辦理此次座談會的基本原因。
我們找到的幾位教授都是這方面的專家，這樣一個專家的陣容，應該在數百人的會場來和眾人分享各位的智慧。今天對各位主講人感到非常抱歉的是，我們民間司改會來為各位搭起的台子，以各位的身份來講是太小了點。但是我們今天座談會的發言，都會做一個精密的紀錄，在司法改革雜誌上發表。民間司改雜誌的發行量其實是非常大的，而且是擴展於社會上的各個層面。所以希望各位不要因為今天場地和觀眾的寒酸而有憾。相信寒酸而樸實的場地，不會遮掩各位的智慧，這是我身為主席對各位的致歉和有期待於各位者。
今天設定了六個題綱，我簡單的把它念一遍：
1/ 公民投票在民主法治國家的意涵為何？
2/ 公民投票法第十七條在我們憲政體制下的意義為何？
3/ 依據現行公民投票法，公投的通過與不通過，各有何種法律效力？
4/ 現行公民投票法有何缺失？未來應如何改善？
5/ 此次320公投的合憲性與合法性如何？理由為何？
6/ 對此次320公投的總評價為何？例如：對總統提出的公投題目、藍綠兩大陣營的政治操作、中選會的決策過程、媒體的表現和民間的反應等等。
各位學者專家發言不限於上述這幾個題綱，我們也不受限於題綱的順序，各位可以依據自己在選後的觀察，就選前的意見，選後的沈澱，再做一次深思，把自己的想法提出來，讓大家分享，我們在座的也許有不同的意見和觀點，大家可以交換。
我相信這樣一個意見交換的平台，以現在社會上藍綠對立的氣氛，作一個討論的模範。我們希望不同意見的人，從學術的觀點，從法律的觀點，從國家長遠規劃的觀點，很平靜地交換意見。這場座談對社會起一個示範的作用，就有其價值了，各位的發言也可以讓社會大眾、對這個議題關心的人得到很多的啟發和教育。
我的引言就到此，再來我就要把時間交給非常難得撥出寶貴時間與會的學者專家。會談的順序，是不是請每位與談人都先有一段時間發表自己的看法之後，然後採取自由開放給現場聽眾提出問題，或者是請學者專家彼此之間，針對不同的意見彼此交換，進一步作深層的討論。
因為我們今天四位與談人當中，只有一位是女性，基於女士優先的原則，就先請蔡教授先發言，時間不受限制。蔡教授有提到她對這個問題發表過文章，也集結出書，這次傳播的管道不一樣，就算之前已經說過了，很多人不見得有機會拜讀，所以利用這個機會把以前講過的重點整理，我相信對大家而言都是非常珍貴的。
蔡宗珍
主席、各位先進大家好！在台灣談論公投問題時，往往混淆了憲法、法律、實際運作等三個不同層面的問題，因而常顯得蕪雜不清、難以對話。這樣的現象，在「320公投是否違法」的爭議上可說表露無遺。如果希望平心靜氣地針對公投的法理問題進行討論，我個人認為應該要分就憲法層次、法律層次和實踐層面來談。
我國憲法中，直接民主的實踐空間
首先，從憲法的角度來看，我國憲政體制是以間接民主制為權力結構的基礎，但制憲者同時也留下了直接民主的實踐空間，這點從憲法明白地將創制複決權列為人民參政權的項目便可以看得出來。問題是，這樣的實踐空間究竟有多大？對此憲法本身基本上是沈默的。無論憲法之所以保持沈默的理由為何，這畢竟是憲法的實證狀態，因此，我不認為可以以曲解憲法既有體制的方式，藉由憲法體制外的種種思考而賦予直接民主方式挑戰憲法上間接民主制之既有權力分配的地位。換句話說，我國在間接民主體制下，具有直接民主實踐的空間，但直接民主的具體展現可能，必須在間接民主體制運作的前提之下來思考，也就是分別探討憲法在間接民主制下所建構的各種權力，可以讓出多大、什麼樣的空間去實踐直接民主，就此而言，至少修憲權、立法權、執行權到乃至於我國特有的監察權和考試權，理論上都必須逐一檢討，不應混在一起。
從憲法的角度來看，權力的建構和行使是典型的憲法保留事項，此等事項絕不容許立法權擅自僭越決定，除非憲法授權，否則屬於憲法保留的事項只能夠透過憲法解釋的方式來加以澄清，而不能以立法方式規定。基此，修憲權在現行憲法規定之下根本沒有由人民以直接民主方式直接分享權力的空間，我認為這部分的憲法規定只能透過修憲加以改變。公投法中有關人民可藉由公民投票方式提出修憲案的規定，我認為這樣的法律規定已經逾越憲法保留領域，實已有違憲之嫌。
人民就行政權參與直接民主的空間較寬廣
再就立法權來看，憲法明文規定法律指的是由立法院通過，總統明令者，因此，依據我國憲法之規定，可說並沒有由人民自行立法，完全不假手立法院的空間，人民所有藉由直接民主程序而對於立法權之參與，最後仍然要以立法院之名通過法律。立法權不是沒有向直接民主開放的空間，但是這個開放空間恐怕無法到達完全獨立於議會立法之外、由人民直接立法的程度。
最有趣的是執行權（行政權）的直接民主參與問題。在立法院制定公投法之前，所謂「諮詢性公投」的爭議曾喧騰一時，然而大量的政治口水淹沒了許多值得省思的問題。我向來認為，在我國憲法的權力架構下，人民以直接民主方式參與最沒有問題、最能與間接民主制相嵌和的權力，反而是行政權，而且正應該以諮詢性公投的方式進行。理由在於我國憲法只就行政權之憲法責任（主要是對立法院負責的方式）加以規定，對行政權的範圍與行使方式則是採開放的規範方式，因此，只要行政權在憲法上所應承擔之責任不變，行政權當然可以以自我限縮權力的方式向全民開放其權力的一部分，讓人民以直接民主程序參與行政權的決策運作，但是就人民參與所為之決定或後果，行政權在憲法上仍須承擔全責，不允許行政權以直接民主之名而卸責。因此，所謂的「諮詢性公投」，正在於表現行政權在憲法上的責任並未因公投程序而移轉或卸除，所以實在不應將諮詢性公投污名化，而且，正由於諮詢性公投的標的是行政權自有的權力，在此部分立法者實無立法干預之權，當然也就沒有諮詢性公投的「法源」問題！
整體來看，在我國的憲法規範未變的前提下，修憲權的直接民主參與須修憲建立憲法依據；人民對立法權的直接民主參與基本上只能存在於法律形成的前階段，同時也必須透過立法者立法自我限縮其權力才可能；反而是人民就行政權的直接民主參與空間是比較寬廣的，也是我國現制下最快能讓直接民主程序在間接民主體制下展現的途徑。
立法者就算欲立法規範或創設直接民主程序，也無法脫離前面談到的這個憲法規範基礎，立法權無權超越憲法規範而進行國家權力的重分配或甚至是重塑，這是由憲法保留而來的基本要求。基於憲法保留的觀點，立法權基於憲法的規定對於創制複決權行使立法規制的權力，僅限於程序性的規制，也就是說，創制複決權具體行使的權力範圍和行使標的屬於憲法保留事項，只能在剛剛所談的脈絡之下，透過憲法解釋方式釐清，而不是以法律進行憲法所未授權的實質創造。
基於以上的觀點，我認為整部公投法從頭到尾可說充斥著違憲的規定：從有關公投標的的規定，到公投法第十七條由立法權授與總統發動國家安全事項公投的權力，以及有關公投程序中對於人民連署權的限制、對行政權諮詢性公投明文禁止，這些規定都有違憲之嫌。
因此接下來要思考的問題自然是，一部有違憲之嫌的公投法在憲政體制之下會產生怎麼樣的效力？這問題其實也直接牽動了今年320公投合法性的問題。對此問題的思考仍須回到法治國基本原則來回答。在我國的憲政體制之下，實質違憲的法律只要具備形式要件，其規範力便無法抹煞。立法院通過、總統公布之實質違憲的法律，惟有依法定程序被宣告違憲，方可能喪失其效力。因此，縱使公投法中有相當多規定有違憲之嫌，但卻無法否認其有效性，依據有效的法律所為的適用法律之行為自無「違法」可言。
公投法第十七條的規定嚴重違反了憲法保留的規定。立法權無權分配作為憲法機關的總統任何法律上的權力，這是典型的憲法保留事項。問題是現在立法權不應立法卻已立法時，在此一法律的規範性前提未被推翻之前，適用法律而來的行為，自應受到「合法性」之推定。因此，總統依照公投法第十七條的規定經行政院會決議所發動的國安事項公投，在形式合法的法律掩護之下，是無從推翻公投之合法性的。而總統依照公投法第十七條所取得的違憲基礎上的法律權力，是不受國家任何其他機關所挑戰的，簡單地說，不受司法審查。所以就防禦性公投發動權而言，立法權賦予總統一個排他性的判斷權，就這部份來講，總統適用法律所為的發動公投行為之合法性推定是無從推翻的。
違憲的是公投法，不是公投
藉此機會，我想稍微談一下公投法第十七條第二項的問題。許多人都理所當然認為「前項之公民投票不適用第十八條關於期間之規定及第二十四條之規定」，因為「不適用」二十四條之規定，而該條又是規定公投「得」與全國性之選舉合併舉行，因此不是用的結果便應該是公投「不得」與全國性之選舉合併舉行的結論嗎？我並不以為此。我認為十七條第二項規定不適用二十四條的結果，應該是回到法律沈默的狀態，也就是在這事項上法律沈默以對，而不構成反面推論出「不得」。法律沈默的事項不是當然禁止或當然不禁止的事項，而是須透過對相關規定之事理解釋而認定法律沈默的狀態究竟是禁止或開放的狀態，也就是須從國安事項公投與全國性選舉的本質性要素來思考，而我認為在此無法得出國安事項公投和全國性選舉在本質上當然不得合併舉行的結論。
我基本上的主張是，公投法必須修改，因為有問題、違憲的是公投法，不是（總統）適用公投法的行為。如果公投法的相關規定不修改，所有的爭議無法解決。
還給人民完整的立法權
吳志光
黃律師還有各位在座先進。今天蘇老師很可惜沒有來，我個人比較想從另外一個角度來探討公投未來所面對的問題。第一次公投的省思，我們總不希望它是最後一次公投，更重要的是我希望能夠跳脫現在憲法的層面。就整個憲法學理來看，的確如剛才蔡宗珍老師所講的，基本上是以代議政治為架構，直接民主的空間至少在人民參與立法權的部份是相當有限，修憲權更不用講，我們期待將來的憲政改革，不管是用怎麼樣的模式，必須重新思考，公民投票也好或者直接民主也好，在整個權力分立的架構下，它可以擁有的地位和所扮演的角色，作為將來我們憲政改革的參考。
基本上如果讓人民直接透過公民投票的方式來參與立法權的話，將來一定要打破現在憲法六十三條還有一百七十條的關係。也就是說人民應該要擁有完整的立法權。現在只能提出立法原則，這在世界各國的立法例裡很少見到。一百七十條所定義的法律只有一種，也就是立法院三讀通過，逼得公投法裡面只能定人民只能提出立法原則，我認為應該要把完整的立法權還給人民。
第二點我要特別提醒，似乎不論執政黨或在野黨，都很強調一點：人民可以用公民投票來參與政策的決定形成，但是有一塊是直接當家作主的禁忌，叫做預算、租稅、投資薪俸級人事事項（公投法第二條第三項）。我對這一點有不同的意見，的確有很多國家都有類似的規定，像歐洲國家，德語系國家普遍都認為預算權是國會固有權限，應該是代議民主裡面不可以讓渡給人民直接行使的。德國因為普遍在法律裡面幾乎沒有例外地限制人民對於租稅、財政、預算等提出公投的立法，導致事實上公投的提案裡面，大概百分之七八十被駁回的都是這種案件，這個才叫鳥籠式公投。我對於公投法第二條第三項，尤其是以預算租稅為核心的公民投票排除事項，在實踐的過程中，我擔心它才是真正的鳥籠式公投。將來會不會有很多公投提案就這樣子被駁回？我覺得在將來的憲政改革裡面，可以一併去探討。
最後我要談到的問題是司法審查制度。現在的修正草案竟然完全沒有動到，公投法五十四條、五十五條。這兩條的立法可以說是整個體系錯亂，包括五十四條說涉及到中央和地方的爭議，直接可以申請釋憲，其他的就行政爭訟程序。五十五條還說議會或是公共設施，可以以第三人立場去提起救濟。今天大家可能要去關切的一個問題是司法審查的整個救濟機制要怎麼樣去設計？還有，我認為公民投票提案被駁回的話，可能已經涉及到了憲法上的爭議了其後的違憲審查，也都是問題。
吳豪人
謝謝主席。一時之間不知道改用哪一個身份來發言？因為社運團體所關心的東西往往跟學者並不是很相像。基本上我不是公法的專家，我只是法律史的學徒。由於蔡老師敘述得清楚，所以反證得這次的公投爭議變的非常的政治性。
如果你從法律史的角度來看，直接民主制才是間接民主制的一個前提，我可以簡單地從結論說起：我贊成公民投票。公民投票絕對不能不贊成，這是一個非常重要的價值。但我反對公投法，尤其是我們台灣目前這個亂七八糟的公投法。日本一樣也沒有公民投票法，原因卡在它有「住民投票」，也就是說地方事項，各個地方有它的住民投票，處理的是地方事項。我們現在所說的公民投票，基本上就是法律層次的公民投票，日本人稱之為「國民投票」，國民和住民比較明顯地就是它不是地方而是全國性的。另外從法律的歷史來看，也就是超法行為的「人民投票」，這時候管你憲法不憲法，我一樣可以超越你。
直接民主的歷史淵源
就我自己的了解，我們從歷史上來看，民主政治的發源地，也就是希臘城邦國家-雅典，它在西元前六世紀進行我們所謂的「梭倫立法」，它其實就是一個反對貴族壟斷政治的民主改革，梭倫立法裡面非常明確地規定，雅典的自由市民在國家危疑動盪之際都有對其個人政治立場表態的義務，而且是政治表態。羅馬共和時代也是一樣，平民為了對抗以貴族為首的政治菁英壟斷國家政治，所以他們也有組織平民集會，平民集會的決議之效力，及於全體羅馬市民，換句話說，（當然他們（元老院）是貴族）做的決定-少數人的決定，也就是我們說的間接民主，所以少數人的決定有問題的時候，由全體來決定。這是另外一次人民發動自然權的一個歷史盛世。一直到二十世紀，我覺得世界各國的民主都是嫻熟於使用公投來解決國家重要事項，這就是為什麼我贊成公投這個權利的原因。因為公投受惠的非常多，當然我們台灣最喜歡拿來使用的就是波羅的海三小國。我聽到馬英九或誰誰誰講到說，納粹也是利用公投來進行奪權侵略等等這類問題。但至少從比例來看，在十八世紀荷蘭最早進行近代性公投之後，我們看到世界各國作的公民投票，很少發生像納粹這樣的情形。而且納粹除了公投，還另外準備配套的法律，他會嚴懲不把票投給納粹的人。這樣哪算真正的公投？何況1940年10月10號納粹入侵盧森堡，想說如果給盧森堡公投機會，因為槍桿子就在面前，他們應該會低頭才對，所以也假仁假義地舉行公投要盧森堡人來投票決定「是否與德國合併」，結果開票的結果是卻百分之九十七的盧森堡人反對，換句話說，盧森堡人利用公投傳第一個訊息給世人：我們是被佔領的！快來救我們！納粹人的侵略馬上被揭發出來。我還去找了一份從1700年世界國民投票實施狀態年表，主要是從1900年開始算算到現在，我看了半天幾百個例子中覺得比較荒謬的只有一兩個，除了我們剛剛講的奧地利之外，另一個荒謬的例子就是羅德西亞，70年代羅德西亞曾經做過公投來證明白人是比黑人優越的，但是公投的投票權只有白人有，這一點意義也沒有。
國民主權的最終守護者
公民投票的制度，是國民主權的最終守護者，也是民主政治的安全瓣，這樣可以避免包括社運團體在內，對於法律比較沒有那麼多敬意的人，或是國民走向我們無法預測的抵抗權發動。所以我當時覺得不可思議，怎麼那麼多人在反對？而且他們並不是反對公民投票法，尤其是反對公民投票「法」的人後來決定使用防禦性公投，而反對公民投票的，卻是通過公民投票「法」的那一群人，基本上這是一種內耗，而且還反智的要命，這是很可悲啊。我那時候還幫台權會擬了一個聲明（後來沒有用）有一段話說：凡是主張台灣人民沒有公投資格，沒有公投能力的理論，基本上就是對於「法律就是一種權利（rights）」的命題無知的謬論。凡是限制、阻止、拒絕公民投票的法律，包括我們這一條法律在內，就是反民主的惡法。然後凡是以外國的干預為理由反對公投的人，就是不知道國家主權，自居妾婦臣民的，時代錯誤的被殖民者。凡是以希特勒濫用公民投票奪權行惡為藉口反對公投的人，只有兩種可能：一個就是對世界史一無所知，第二種可能就是撒謊。不過大部分是一無所知居多。當時還出現以中國反對為理由，反對公投。那就更等而下之，不值一笑了。
汪平雲
剛吳豪人教授提到之前他所擬的一份連署聲明，這個聲明草稿在之前我有看過，我本來打算參與連署的，結果後來很可惜吳教授沒有對外發表。
我跟剛剛幾位發言的教授的感覺一樣，認為公投立法和推動諮詢性公投的過程當中，都被強烈的政治鬥爭的氛圍所籠罩，它明顯表現在我們公民投票法有非常重大的立法瑕疵，而且問題可能還不僅僅是不是違憲的問題，而是立法錯亂的問題，例如直接看它裡面第十條跟第十四條在程序規範上的矛盾，人民連署之後的公投主管機關到底是行政院？還是公投審議委員會？乃至於審查的程序都發生完全矛盾的現象。這可以表現在這整個立法過程當中根本沒有人真正對於立法的品質來加以關心；政治的鬥爭的氛圍也影響到學界的討論，甚至使學界所討論的意見都有黨派化的傾向，所以我個人當然也很感謝民間司法改革基金會今天有這個機會，在大選選後能夠更加平心靜氣地來討論相關問題。
公民投票等於集體意志的展現
過去事實上推動台灣公投的兩股主要力量，一個是針對有關台灣主權地位的思考邏輯底下，去推公民投票，把公民投票當成解決台灣主權爭議的手段；另外一個就是80年代末期到90年代初，社會運動者找到公民投票可能是一種集體抗議的手段與形式。我認為很有趣的，就是這些推動者推動公民投票的思考背後，都將公民投票當成是一種集體意志的展現，而且是一種對抗霸權的工具，所以裡面帶有相當強的意志論色彩。但是，我們學法律的人討論公投，可能會從規範論的角度來看，比方剛才蔡教授談到關於憲法上公民投票的容許性問題，乃至於公民投票法律制度如何設計，我們會從規範論的角度來思考討論這個問題，但是其實推動公投的主要政治或社會力量一直單純地從集體意志展現的觀點來看待公投，包括作為動員群眾的一個重要訴求，所以會出現一些很有趣或從法學角度來看根本不通的主張，比方說現在有人討論憲法中有沒有公投制憲的條款，如果從一個法學者的角度來看，制憲超越既有憲法規範之外，怎麼可能會在憲法裡面去規定公投制憲這一件事情。
在公民投票之前立法的時候，其實朝野政黨一個主要的爭議點是在主權公投的問題：如果我們單純從法學的立場來看，以公投建立新國家或制定新憲法，都超越既有的法秩序，怎麼可能會在公民投票法的層次處理這件事？但是我也不想要那麼輕易地就把這些問題排除在法學者的視野之外，因為這是台灣在討論公投問題的時候，很多公投推動者基本上是從一個集體意志展現的角度來思考公民投票，所以我基本上認為這也是公民投票在我們學法的人處理上的困難點所在，要如何兼顧規範論與意志論這兩個法政思考的傳統。當然我們也可以簡單地從規範論角度把公投區分為超越憲法規範的公投，所謂制憲或者主權的公投，以及憲法規範以下的公投，這兩個層次來處理問題。但是實質上，在台灣推動公投的政治社會力量並不是這樣子去思考這一件事情，而是從政治運動的觀點。所以我在之前發表一篇文章裡面提到說，公民投票某種意義上來看，它事實上有創生法源的功能和性質，尤其在創建新國家或者制憲的這部份問題上，它會表現創生法源的性質。
回到憲法的角度，在憲法學上討論公民投票可能有三種切入的角度，第一個是從人權的角度，將公民投票當作參政權或政治人權的一環，我國憲法第十七條及第一百三十六條是採取這樣的規定方式，公民權利及政治權利國際公約第二十五條第一款也是這樣的觀點。第二個當然是從民主原則內涵的角度，也就是剛剛蔡教授所提到的有關於到底我們憲法上對於間接民主或直接民主做了怎麼樣的決定。第三個可能從權力分立論的角度來看，也就是如果引入了公民投票，到底對於我們憲法上面的權力分派的秩序，會有怎麼樣的影響。
主權公投光譜的軸線兩端
進一步談到公投法第十七條的問題。我剛剛為什麼一開始要提到推動公投的歷史脈絡呢？其他國家是找不到有一種所謂在國家主權改變之虞，然後由總統交付公投，然後公投又投一個所謂攸關國家安全事項的制度，公民投票法十七條一定要放在台灣民主跟主權運動發展的歷史脈絡裡面去看。我認為公投法十七條是一種帶有確認主權意涵的公投，如果台灣的主權地位完全沒有爭議的話，不會有哪一個國家會想要在國內來推動一個制度去進行這種公民投票，然後藉由這公民投票性質去imply台灣是一個主權國家。
事實上台灣自四○年代末期公民投票[包括一直到民進黨在1991年提出的台獨黨綱]開始提出來，是因為在台灣主權未定的主張底下，公民投票做為國家創設主權的手段，姑且稱之為創設主權的公投，或獨立公投。但是到了1999年，民進黨台灣前途決議文之後，民進黨主張台灣已經是一個主權獨立的國家，這時候他對所謂主權公投的態度變成當台灣獨立主權的現狀有改變的時候，可能隱含著不管是自願或者是被迫的情況底下統一的時候，要來進行公民投票。這兩個立場在我看來，一邊就是屬於獨立創設主權的公投，一邊是主權讓渡或者是合併的時候進行公投，是主權公投光譜的軸線兩端。由規範論的觀點，本來這些公投都不需要也不應該在公投法的法律層次來規範，但在政治上卻成為想藉由公投法來作某種宣示性的表達。依我的觀點，公投法第十七條變成是界於在這兩個端點中間的一個部份，一方面它的要件部份有提到主權有改變之虞，它等於說這個主權的狀態還沒有完全結束爭議，所以它可能並不完全相等於1999年民進黨台灣前途決議文的立場，因為如果是那個立場，也就是後來很多人批評說這個公投是只有等到中華人民共和國跟台灣進行把統一排上議程或某種政治形式的合併或聯合，這才有十七條適用的空間，也的確是有一派人士去這樣解釋十七條的適用，包括民進黨裡面有一些人也是從這樣的角度去解釋十七條；那另外一邊，就是我們剛剛所講的，在台灣的主權未定的情況底下，把公投當作是建國的一個重要手段這個立場。事實上，依我的觀察，公投法第十七條變成這兩種政治立場的妥協折衷方案。公投法十七條的確在當時是因為蔡同榮的版本裡面，希望放入推動主權公投的條文，民進黨裡面有一些人士也認為，一定要把有關主權的公投放入公投法裡面；另外在泛藍的立場也認為我也來跟你推動主權國號的公投。公投法十七條變成在這模糊狀態裡面，把這幾種政治主張都暫時給吸納進來，我個人對於公投法十七條的解讀是如此，從發生論的角度，放在台灣政治歷史的脈絡來看，為什麼會出現公投法第十七條的規定。但在投票的內容上面，它是投攸關國家安全事項，不是主權創立或改變等議題，但是實質上是因為它的要件裡面有國家主權改變之虞，所以在推動三二○公投這邊的理解，一直把這公投當成國民主權意志展現或是帶有確認和強化台灣主權地位的功能，所以我們可以看到，後來為什麼公投在政治上激化變成你支持公投就是支持台灣主權立場，你反對公投是對於台灣主權立場有所質疑，以及三二○公投甚至牽動美中台三邊的關注與角力，其實是放在這個脈絡來思考。如果沒有抓住這個脈絡來詮釋公投第十七條，那個詮釋都會脫離台灣政治演變與討論的脈絡。
公投法第十七條的合憲性
那站在學法的角度來看，我們還是會去問公投法十七條這樣的規定到底合不合憲？以及總統根據公投法十七條交付公投合不合法？我在之前曾經跟李鴻禧教授一同發表過一篇文章，主張三二○公投合憲合法，所以有必要在此簡要說明我的觀點。在憲法層次，我認為總統依據公投法十七條就國家安全事項交付公投，是連結在憲法上總統對於國家安全大政方針決定權範圍裡面而來，而他對國家安全事項交付公投，是基於憲法賦予他國家安全大政方針的決定權這部份，他去諮詢人民的意見。這是我個人對於公投法十七條是不是有可能在憲法上找到依據的看法。進一步來看合法性問題，質疑320公投違法大概不外乎兩個論點，第一個是要件上是不是符合的問題？第二個是十七條第二項連結到二十四條有關於公投能不能跟大選合辦的問題？我大概再補充兩個理由：由於憲法賦予總統有關於國家安全大政方針以及維護國家主權之職責，所以對於320公投有沒有國家主權改變之虞，有沒有外力威脅，在憲法的秩序底下，也是總統來加以判斷，我不知道剛剛蔡教授提到，不受司法審查問題的部份，是不是基於相同的理由？我認為在統治行為的領域裡面，是總統在憲法上面部份權力賦予他要不要發動公投的一個判斷權限。
另外一個部份有關於公投法十七條排除二十四條，二十四條的規定前段是有關於期限的規定，後段有並得與全國大選同日舉行。在我看來，後段並得與全國大選同日舉行的規定是宣示性的規定，我們設想，假如二十四條沒有後段的規定，會不會導出一般公投不能夠與全國大選合辦的結果？我個人的看法是不會，二十四條後段即使沒有得與全國大選同日舉行的規定，它基本上只要符合前段一個月到六個月期限中間的規定的話，那這期限中間如果有全國大選，本來就一般性公投就可以與全國大選一起合辦，其實準確來講二十四條後段「並得與全國大選同日合辦」完全是宣示性質，並不會因為有這樣的規定，才會做為今天公投可以與全國大選合辦的規範基礎。既然二十四條後段「並得與全國大選同日合辦」只是宣示性質，就算十七條第二項排除二十四條之適用，也不影響公投可與大選合辦這樣一個規範狀態。
公投的效力問題
剛剛幾位教授好像沒有討論到，就是有關於公投效力的問題。我們都知道公投法第三十條規定通過的門檻，同時也明確的規定，不管投票人數沒有到達全國投票權人二分之一以上或者同意票沒有達到有效投票數二分之一以上的時候，均為否決。有關三二０公投效力的部份，大概有幾個解釋可能，第一個公投法中有關公投效力的規定，與依第十七條發動的公投完全無關，換言之，公投法沒有規定依第十七條交付公投的效力，這是很有可能的結論。第二個部份我們如果進一步來看，就算依第十七條交付公投要適用公投法中有關效力的規定，我們可以發現，公民投票法對於「通過」有一些效力的規定，但是對於「否決」沒有清楚實體效力的規定。甚至在否決的程序效力規定方面都有一些模糊不清的地方，我們看到三十三條前段規定，不管公投通過或否決原則上都有三年內不能就同一事項再行提起的規定，但是我們可以看到但書，這個但書我一直讀不懂，但書裡面規定：但有關於公共設施之重大政策複決案經否決者，自投票結果公告之日起至該設施完工啟用八年內，不得重行提出。設想如果就核四興建進行重大政策複決公投，而進到人民否決的情況，核四就不能興建了，那怎麼可能會有該設施完工啟用的情形？既然人民已經否決興建核四公投的重大政策複決案，照理來說是指政府不能進行興建遭人民公投否決的公共設施，自然沒有所謂該設施完工啟用的情形存在。
三十三條有關否決的規定，看起來是個程序上一定期間內不能就該案提起的規定，但是否決的實質效力到底是什麼？其實公民投票法並沒有清楚規範。綜合上述來看，如果依我個人的意見，其實依第十七條交付的公投，並沒有明確的效力規定，應該是屬於諮詢性公投的規定，可說是總統發動的諮詢性公投。
黃瑞明
其實我個人可以感覺到吳教授跟汪律師最後提到主權論和反對公投，有一個很大的理由：就是因為中國的反對。為了不願意展現主權，因為中國最忌諱台灣展現主權。其實在這個問題的爭議上，在大選之前為什麼那麼激烈？這是無可迴避的一個題目。光是從法律的理論，就是從汪律師所講的規範論的觀點來講，可能沒有辦法全面檢討這次公投法的一些爭議，所以有關於意志論和主權論的因素，還有之前我們看到很多討論的文章中，也都把中共的因素-主權展示的這個觀點，列為贊成或是反對公投的一個原因。現在已經是選後了，中共也表態了，而且我們今天沒有很激情的觀眾，反而大家更可以平心靜氣來勇敢地發言，不過我們潛在的觀眾還是很多的，所以還是希望大家踴躍地發言。
吳豪人
我很希望能夠回到像蔡老師這樣子回到學理面，那才是一個正常的社會，一個承平時代或是一個正常、普通、沒有危機挑戰的時代，還是要去相信我們這個人為規範、國家制訂出來的實體法，這樣法律才有預測性和安定性。可是在一個比較動盪或是一個民族認同沒有辦法確定的時代，你一定要用這樣的法律規範論的話，那無疑是緣木求魚。所以我們就不甘不願地，要去想一下台灣到底現在是什麼樣子？我們很承平嗎？
與政治人物正面交峰
我記得我大學的時後，國民黨不是有一句名言嗎？我們戒嚴只戒了百分之三還是千分之三？喔？萬分之三，比律師司法官的錄取率還低。換句話說，當時的統治者或者當時有權者認為他沒有在戒嚴。可是他管控的萬分之三，剛好是一般人最不能接受的萬分之三。當時的法律人好像也沒講甚麼話。我想我們都太descent了，太客氣了，不願意去與政治人物去做正面的交鋒，但是事實上一定要的。在學理上，我們可以表現出最客氣、最紳士或是最淑女的作法，但即使如此，在選舉的激情之下，我們還是看到很多法律人的分裂狀態，贊成公投跟反對公投連署人名單，贊成連署的律師居多，反對的是學者居多。我有一個同事，姑隱其名，他曾經慌慌張張地跑來找我說：「吳老師，你知道嗎？只有你跟我同意贊成公投」我說：「什麼叫做只有你跟我？不是有很多人簽嗎？」他說：「沒有沒有！輔大只有你跟我。」我跟他說，你會因為這樣害怕嗎？我們都只是表達出我們自由的看法。我相信吳志光老師一定連署反對公投。那又怎麼樣？我們的理由都是可以討論的。其實我們大家剛剛這樣學究式的交談，我實在很不願意去談到這個方向，繼續維持蔡老師的風格，可是覺得好像有點自己騙自己，我覺得這是兩邊都需要去討論的啦！
黃瑞明
可以去討論，也不刻意去壓抑，今天很可惜蘇永欽教授不能來，我們四位與談人就很自然的談到哪裡就到哪裡，大家都點名蔡教授，是不是請蔡教授再開示。
蔡宗珍
我真正關心的重點其實是往後憲法的權力結構應該如何重新思考、討論？不管是以修憲的方式或是制憲的方式，這個問題其實都無法迴避。我必須要很誠實地說，我對立法者沒什麼敬意，如果要讓我在源自憲法的國家權力和憲法兩者讓我選擇服從的對象，我當然選擇憲法。作為憲法學者，我對於憲法的規範性有一定的期待，不管實質上憲法究竟是否能發揮規範力。因此，雖然我對於目前這一部有效的憲法有非常多的批評，但是，我仍以這部憲法作為我法學論述的基礎，但這絕不表示這一部憲法是不能挑戰的。
汪平雲
我個人的立場比較傾向這個三二○公投是凝聚意識、比較帶有宣示性的，甚至講是諮詢性公投，雖然投票結果有相當多數的公民表示意思，而這個意思不管未來要變成政策或法律，它還是要依據憲法規定有關於行政和立法的相關權限分派秩序去推動。以這兩個題目為例，即使今天公投通過了以後，是一個強有力的民意表達，但有關於反飛彈設備的相關採購，或者有關於推動兩岸的談判和和平互動架構，是不是就會越過了憲法上有關於行政與立法的規定，我認為還是沒有。我認為第十七條攸關國家安全事項的公投的投票結果，並沒有所謂直接的法律拘束力，它並不會直接變成法律或政策，因此我認為沒有增加總統的權限，也沒有產生破壞原來憲法裡面所設置權限分配秩序的結果。
我的確也同意公民投票法裡面有相當多違憲的部份，特別是最核心的問題，剛剛蔡教授也點出來的，就是本來公民投票直接民主制度是對於代議民主出現問題的時候進行處理，但事實上我們可以看到公民投票法裡面，許多情況剛好相反，變成是代議民主的立法院來控制公投。所以在公投法推過之後，我也跟一些台灣智庫的朋友提出由人民來公投公投法的主張，雖然事實上要智庫來推動是有點困難。今天這個公投法是立法院通過，立法院從最早期主張沒有法律規定不能辦公投，到後來立法規定所有的公投都必須根據這法律裡面的內容來做，不容許行政機關發動諮詢性公投，而且裡面還加入了許多實質性的規定，包括議題的限制與效力的規定，這些做法事實上是想把公投作為保守和維持現狀的一個重要工具。就維持現狀部份，包括種種門檻的設計，想盡辦法不要讓這公投容易發動和不要那麼容易的通過，而能夠發動是掌握在政黨的手裡，也就是原來的政治領域裡面的主要行動者手裡，這與民間社會推動公投是想將公投作為改革工具的想法間有很大矛盾。
蔡宗珍
公投法實質上並無從規定公投的效力，公投的效力其實是個憲法的問題。公投法規定的實質功能，應該是在於透過法定直接民主程序去框限住或是甚至取代憲法所定的各種相關國家權力行使的規定，從這個角度來看，嚴格來說，依照公投法所定各種公投程序所為的公投結果並沒有所謂拘束力的問題。
黃瑞明
可惜我們的電視主持人沒有機會看到各位的發言，如果能請各位上電視對全國民眾直播的話，我想對全國人民的法治教育應該是很有貢獻的。請吳教授再補充。
吳志光
我沒有辦法代替蘇老師發言，第一個是澄清，儘管我也去簽了。當時我就跟蘇老師講說，我並不是反對320公投，我是根本反對第十七條。我根本就認為不應該要有320公投存在，所以我是這樣子去簽的，當然我們不可能在每份簽署下面還附一個但書，但我要說明一下，我對十七條的看法跟各位看法大致一致，但我想更進一步去澄清我個人的理解，如果跟一些反對者所言的一樣，十七條必須要那種緊急狀態之下才能發動的話，我覺得那應該是回到國家緊急權行使的問題，而不是公民投票的問題。另外如果十七條已經有一種主權公投的意涵，它本來也就不受憲政秩序或一個法律授權才能做，所以我個人就會認為十七條的立法從它的源由來講，可能是多餘的立法。
汪平雲
的確在歐陸推動公投有比較成熟經驗的國家多半是內閣制國家或半總統制國家。如果在總統制的國家，也就是不同中央政府體制下，這個公投的制度要如何來處理和設計？這個部份我們也還沒有充分地討論。
吳志光
公民投票所推動或代表的價值，應該回到憲法的脈絡下去了解。在憲法秩序下，直接民主的界限也不應該違背憲法的基本價值決定。公民再偉大，也不能因為你直接作主就剝奪了某些人的基本人權，就改寫憲法，認為是權力分立的基本法則。我可以理解一些社運團體為什麼直接向政府施壓，弄公投會比較快，但是我覺得那毋寧是反映出來整個台灣公民社會的不夠成熟。很多公投事實上(包括瑞士的公投)通過比例嚴格講不高，但是他整個公民社會討論公共政策議題的波濤洶湧，卻是這個過程所帶動的，我期待的是這一個。
黃瑞明
像今天這樣一個理性對談的機會，大家可以彼此說理，迸出智慧的火花，找出一個多數人可共同接受的智慧結晶，希望我們今天整個對談的平台，可以為公投，甚至以後很多公共政策的討論做一個很好的楷模。相信民間司改會的雜誌，能夠很忠實地把今天所要討論的精神給表達出來。我非常謝謝今天四位與談人的熱忱參與，謝謝大家！