修法要宏觀，不能僅作個案補救式的修法

林麗瑩

林麗瑩檢察官
我過去幾年在德國，也常見到媒體對德國錯誤的判決提出批評、糾正，甚至有一個案件，被告被關了八年，後來因為真正的犯罪人提出證據自首，被告才被釋放，被告當初被定罪，只是憑藉一個鑑定人的鑑定意見。從法律社會學的角度來看，在法治進步的國家，有機會對個案瑕疵提出質疑與救濟，反而應該視為正常的現象。我想不應該因為個案的缺失，就質疑法律的制度。
但是，另一方面個人非常贊同適才蔡教授提出的高見，應該將重心放在通常程序的完備、正確上，非常救濟制度只是一個安全網，用到的機會應該越少才是正常的，否則會排擠通常程序的運作功能，並造成法秩序的不安定。而今天所討論的案例都是在新制通過之前所審理的，我也希望藉由新制的通過，以新的法律制度來檢視這些案件，但是以今日的標準來看十多年前的舊案，當然會發現許多瑕疵，這是必須先加以說明的。
至於各位先進提到檢討我國現行訴訟法規定及審判實務缺失的部分，我想從政府部門的主政機關角度，在法規修正的檢討上必須做多面的宏觀考量，而不能僅從個案補救式著眼。例如，之前為各位先進所詬病的共同被告自白的使用，涉及到共同被告所為供述的證據地位究應視為被告或證人的供述來調查？在德國，共同被告的證據調查程序就是用被告的證據調查程序，其考量點係共同被告並未改變其身為被告的身份以及其基於被告所享有的程序上權利；而在我國，目前因為個案上發生共同被告誣指的流弊，大家對共同被告的自白可信性充滿質疑，故似乎傾向將共同被告以證人身份調查，因此，其緘默權將會被剝奪，雖然證人有拒絕證言權，不過相對的範圍是較小的，且負有真實陳述的義務，故這樣的思考，從通案來看並不見得對被告的保障有利。目前，法務部正研究引進美式被告調查方式，亦即被告享有緘默權，但若被告不保持緘默，而要陳述時，則其身份即變更為證人，必須上證人台具結，而負有真實陳述的義務，這樣就可解決共同被告自白可信性的爭議，而不須強行將共同被告視為證人，強迫其放棄緘默權。但是此一制度下被告所享有的緘默權必然比歐陸法系上被告享有的得隨時緘默及不負真實陳述義務的權利內容要限縮很多。
再來，關於自白非出於任意性，也就是遭受刑求，其自白證據能力排除是否具延續性的問題，德國法採「權衡原則」，關於「任意性延續」的保障，德國的做法是，檢察官必須要盡到告知義務，告知被告，若遭受刑求，則之前的自白是無效的，但若每個案件都被推定有刑求，都還需要補上這一句？德國目前有力見解認為，若檢察官有得知被告警詢中有違法取供的情況時，即有告知該自白無效的義務，否則連檢察官所做的被告偵訊筆錄也將排除證據能力，但是如果檢察官是因為無法預期到警訊有不法情形，而沒有告知被告其先前之陳述不會被使用，而繼續為偵訊時，要給予如何的法律效果？就不是一概可以排除其證據能力。我認為這仍是法官在個案中以自由心證判斷，並採取衡量原則的問題，若一概否認其證據能力，可能發生不符合個案正義的狀況。剛才，張法官也提到，上述的案例其實只是個案性的問題，並非全面存在的，因此，又會牽涉到法官自由心證是否值得信賴的問題。
還要說明的是，在新法通過後，檢察官必須到庭負起舉證責任，為求證據能為法院採納，在蒐證的過程中，也嚴謹許多，在偵訊的過程中都有全程的數位錄音、錄影，現在全國每個偵查庭都有數位錄音、錄影的設備，檢察官也都有配置錄音筆，隨時可以錄音，相信日後檢方不當取證的質疑應該可以獲得改善。