裁判安定性與錯誤救濟如何取得平衡

張淳淙、羅秉成

張淳淙法官
首先，我必須聲明，我的發言並不能代表法官協會和最高法院，再審的聲請若被駁回，依然可以以不同的理由再作聲請，所以這些案件將來會如何發展都是未知數。
就刑事確定裁判的非常上訴的制度而言，沒有一事不再理原則的適用，就同一個理由還是可以提起非常上訴的，而非如林永頌律師所言，提起三次就不能再提起了，且非常上訴之提起沒有時間上的限制，不論經過多少歲月，仍可提起，這是非常上訴制度的特質。
就非常救濟而言，就這個議題，我個人也曾投入相當多的精力，在民國八十七年，我撰寫了一篇報告─「論錯誤刑事確定裁判及其救濟方法」，我研究的對象就包括「再審」、「非常上訴」，我也同意蔡教授的高見，如果通常程序作得完善，怎有非常程序可言，所以近來刑事訴訟制度的變革，也是朝這個方向努力，不過除了司法院的意見外，許多民間團體、立法委員本身也有許多意見，因此，最後修法的結果是否能盡如人意，就很難預料，還需要觀察實務運作的結果來作評估，當然錯誤的確定裁判，仍然要給予適當的救濟。
為兼顧確定裁判的安定性，和錯誤裁判的救濟，二者如何取得平衡的確是一個難題。
以下我還是按照「再審」和「非常上訴」兩個制度分別來談，就「再審」而言，刑事訴訟法第四二○條和第四二二條，是分別就確定判決對受判決人有利或不利而提起再審所作的規範，其中引用最多的應該是第四二○條第一項第六款，所謂的再審之新證據，按照判例和學者的分類，新證據必須具備「嶄新性」─證據必須在確定判決前已經存在─和「顯然性」─顯然足以動搖判決結果─兩項特質，方為得聲請再審之新證據。
就「嶄新性」的部分，當初是受日本實務見解的影響，不過後來日本的實務見解變更，近來最高法院也就以往的判例是否應繼續援用正在作檢討，而關於「嶄新性」的判例，從最高法院二十八年抗字第八號判例開始，我也曾在最高法院的會議中提議是否審慎檢討，我之所以會提出檢討，也是因為和蔡教授都曾參與這次刑事訴訟法的研修工作，方才，林教授提到刑事訴訟法第四二○條的說明欄中的說明，其實這部分就是立法意旨，如果將來真的通過，最高法院實務適用當然不能違背這個立法意旨。
關於「顯然性」，剛才蘇大律師有提出說：所謂顯然性不僅僅是新證據本身，還要跟舊有的證據綜合判斷。就這一點我在八七年的研究報告也有提到，我當時就認為說應該要綜合判斷，德國刑事訴訟法就是這樣規定，日本雖沒有明文規定但有判例，在昭和五十年白鳥案件所創下的判例也是此意旨。按照修法之後的草案，這個門檻真的是開的，這部分應該是很清楚。
非常上訴制度，我們當初是參考日本，而日本是參考法國。日本與法國設計非常上訴的目的很清楚，主要是在「糾正確定判決」，當然我們後來實務上修正為只要和科刑確定判決有同一效力的裁定也可以為非常上訴對策。對於確定的判決適用法律錯誤，我們用非常上訴的制度來糾正它的錯誤，最主要是為了統一全國各法院對於法律的適用，真正目的在「統一適用法率」，個案救濟坦白說是因為有了這個制度之後所附隨的效果。日本的「非常上告」其實也是一樣。所以非常上訴制度不是在作個案的救濟，立法的目的絕非如此；真的個案救濟主要是靠再審，只是說由二十幾年延伸下來的判例門檻關得很緊，這是事實。但是這兩個制度本身是絕對不一樣的，結果從大法官釋字第146號說：刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令，得提起非常上訴；如具有再審原因者，仍可依再審程序聲請再審。釋字第181號說：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之救濟方法。依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四四七條第一項第一款規定之適用。有了這兩個解釋之後，非常上訴制度本身好像又捲入了事實認定的漩渦裡，變成這兩個制度的混淆不清，而此沿襲的結果使得許多在野法曹第一個想到的救濟是非常上訴而非再審。其實制度本身原來的規劃並非如此，我在這裡要特別說明。
還有，這兩個制度由檢察總長提起非常上訴而被駁回就怪罪說實務如何如何。但是否每個個案被駁回都一定有問題也未必吧，我想並非如此。我有一個統計，數據可供參考，就再審的部分，不可否認，以二審聲請的比例比一審來得高，很多案子是在二審和三審確定的，事實審法院是在二審，我只找出二審的部分，二審裁定准許再審的比例，確實不到百分之一。就總長提起非常上訴的部分來說那就不同，駁回的比例大多是在百分之二十上下，其中駁回的部分未必都是刑事法院的錯誤，很多都是出在聲請再審的原因有問題。包括法律的規範、判例解釋和實務的運作，實務上並非全是法院的問題，律師的書狀或許也有問題，所以不見得即是錯誤的裁判，如何發揮救濟的效果，真的是有待大家共同來努力。
順便也提到自白的部分，這次訴訟法修正也很清楚的把自白的重要性降到最低，我們刑事訴訟法第一六一條之三9，不是說明了自白最後調查性嗎？我在司法官訓練所上課時也有提醒包括裁判書第一句不要就寫：右揭事實業採被告自白不詳，訴訟法的精神已經變了，應該要把物證書證寫在前面，後面再提到被告或共犯有自白。當然要把多年的習慣改掉的確需要大家共同努力。至於自白的任意性，在司法警察、司法警察官調查中的自白是出於非任意性，到檢察官訊問的時候是任意性，這部分要怎麼切割，我的研究報告中也有提到這點，假如非任意性的恐懼、壓迫已延伸到表面上檢察官偵查時形式上的任意性，那可能它的證據能力也一樣有問題，只是這部分可能比較難以證明，如果能夠證明應該實務上也會被接受才對。
羅秉成律師
邀請到張法官非常不容易，他又參與新的刑事訴訟法的修正，所以由他來解釋非常上訴和再審的修正——一個門關起來是為了符合立法本意，一個門放寬是為了因應現實上的需求。