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你選爸爸,還是媽媽?

賴芳玉

【兒童人權篇】
你選爸爸,還是媽媽?
因此,學養豐富的法官或兒童專業的社政無法解決監護權的複雜問題,
終於讓七歲的孩子解決了///

從法律談兒童福利,大家就想到兒童福利法,或去(92)年五月間修正公佈的兒童及少年福利法,法律對於兒童保護,似乎頗有進展,顯然任何人對於促進兒童福利保護政策都沒什麼意見,司法也不為過,這是共識最高的區塊,但卻也最容易被犧牲,因為沒有人真的站在孩子這邊探求他的權益,只是用自己的觀點「認為」什麼是對孩子好的,而孩子不知道如何表達自己的意見,也不知道什麼對他是最好的,更不知如何尋求協助。
不關司法的事?
也許很多人認為兒童福利是屬於社會福利的範圍,是內政部兒童局、是縣市政府社會局的範疇,司法介入兒童的,只是後面的法律爭訟,說是斟酌兒童權利,還不如說只是審酌兒童的監護人的權利或義務是否要剝奪或改定。例如,依兒童及少年福利法第三十六條規定,兒童未受到適當的養育或照顧,並有生命、身體或自由有立即的危險或有危險之虞,直轄市、縣市政府主管機關為緊急保護而聲請法院裁定准許超過七十二小時的緊急安置時,司法是否發揮了社政的監督作用?亦或司法曾經研究安置必要性的理論?司法是否曾經過問小孩安置後到哪裡去了,司法是否曾經比較寄養家庭與原生家庭對於小孩保護的妥適性?司法可知目前寄養家庭的問題?我想司法也許認為這是社政問題,不關司法的事,這或許某程度是對的,因為也許社政也不希望不諳於兒童福利的司法太多非專業的干預,但這是「對」的嗎?社政既然必須透過司法的裁定才可以安置兒童,不是期待司法與社政一同謀求兒童福利並建立福利資源網絡嗎?不過或許有人會說,妳太天真了,那只是為了符合憲法第八條規定而已。
夫妻失和,雙方為了展現自己深愛孩子,在法院力爭子女監護權,為此孩子必須在社會局家扶中心訪視、或在法院開庭時,不斷被質問:「父母離婚,你要跟誰?」孩子答不出來,如果能夠真正表達自己的意願,孩子告訴我,他想說的是:「法官,如果是你,你要選爸爸,還是媽媽?」但孩子真的不得已必須選邊站時,孩子也可能只是選擇開完庭回家時不太需要忍受與自己共同生活的爸爸或媽媽責罵的方式,他寧可選擇嘉賞與感謝,也不會選擇馬上被指控背棄與自己生活的爸爸或媽媽。
所謂「尊重孩子的表意權…」
但面對孩子的為難,司法扮演了什麼角色?監護權的決定,極其困難,因為那必須像個預言家似的看到孩子往後十年、二十年的生活,兒童人格發展會面對什麼問題,怎是日夜浸漬於法律的司法所能瞭解?為此法律設計司法作監護權判決時需要社會局的訪視報告,但僅花一、二小時、甚至還不到一小時的訪視,就全面了解孩子需要父或母的監護?這未免也太一廂情願!然而沒人敢去觸碰這個問題,問題太複雜、也太難分擔責任了,於是大家都認為,就尊重孩子的表意權吧!只要是七歲以上的孩子,就讓他作決定吧,如果不到七歲,孩子還能表達自己意願的,我們都尊重吧!因此,學養豐富的法官或兒童專業的社政無法解決監護權的複雜問題,終於讓七歲的孩子解決了。兒童的表意權,毫無疑問的必須尊重,但兒童真正的意思或情感頃向是什麼?有人過問嗎?吳憶樺事件,突顯了這個問題的困難度,吳憶樺在法院審理初期表達想回巴西、之後在媒體面前不斷表達想留在台灣,他的真意是什麼?他知道回到巴西或留在台灣,會影響他日後什麼樣的人生嗎?也許這時法官會說:「自己的選擇,自己負責」,最後在心底添上一句:「與法院無關」,也或許較有同理心的法官會說:「我也很無奈」,但當司法連兒童真正表意權都無法解探究時,監護權的紛爭,又怎能判了就算了!司法應該更勇於發展兒童監護權紛爭的研究,而囿於兒童福利橫跨社政的資源,司法自當排除所謂審判獨立的圖騰,結合所有兒童福利資源,超越兒童父母站在自己權利的立場、迴避兒童選擇誠信的為難,而為兒童謀求更多的權益,這才是我們要的司法!
我們期待在兒童福利上,應發展更精緻的司法,再套用法律學者的看法、用法律人看的懂得語言,關於未成年子女爭訟,應是合目的性、妥當性、裁量性、展望性、公益性、迅速性、繼續性的程序法原則!(作者為律師、民間司改會執行委員)