對檢察官「六四靜坐」正當性的幾點質疑？
羅秉成
先程序，後實體。關於最高法院2012（民101）年第2次刑庭決議（以下簡稱本決議）的實體內容爭議，容後再論，先談談吳巡龍檢察官發動「六四靜坐」抗議的程序正當性問題。
首先，法律問題的解釋是否正確允當，本是仁智互見的問題，更沒有不容挑戰的問題，吳檢察官所撰《再論法院之職權調查——違法違憲的總會決議》」一文（以下簡稱吳文）難掩失望的指出：「我國部分最高法院法官卻不明事理又一副『莫奈我何』的態度，我們確實也莫可奈何」。雖自況無奈，但徒呼無奈又如何？吳檢察官決定進一步以行動來表達其個人對本決議的抗議——到最高法院門口靜坐抗議，就在6月4日。
這不是兒戲，也不該被視為兒戲。
檢察官（不管是多少個檢察官）願意親自現身法院（不管是哪個法院）門口靜坐，莫論所為何事，都會是件大事；檢察官不是為一己之私，而是基於公益目的到法院靜坐抗議，更是一件大事；但檢察官為實現公平正義，反對最高法院一則決議的法律見解，決定為理念請假到最高法院靜坐抗議，就已經不是一件大事足以形容的嚴重了。
這已不是檢察官在「反對」策略上應如何採擇行動的必要性問題（枝節層次），而是「坐對」憲政上權力衝突宜如何嚴守分際的正當性問題（根本層次）。雖然吳檢察官強調靜坐抗議純屬個人行為，但這恐怕也純屬其個人主觀的看法，不管是請假中或下班後，吳檢察官的發言位置與內容，及其所引起檢察官群情義憤式的後續影響，已難以切割究竟是以「吳巡龍」個人名義，或是以「吳檢察官」名義前去法院靜坐抗議的客觀現實。尤以吳檢察官激起逾千人檢察官連署支持（包括高層檢察長），高號所謂「檢察官六四運動」，藉以聚合檢察權的集體力量，操作社會運動的模式對司法權施壓，這已不是一人一私之事了。
逾越分際 憲政危機
誠如吳文開頭語所述：「分權制衡乃為民主法治的大原則，不僅行政權需要分權制衡，司法權也需要分權制衡」，檢察權為行政權的一環，與司法權間不斷的衝突、矛盾是必要而且是難以避免的事。依法治國原則及國家政權一體性原則，化解國家權力間的衝突、矛盾的方法只有循憲政體制下的法治手段解決一途，此與憲法賦予人民基本權利保障，執以對抗不法公權力之侵害，迥然有異。漠視或不知節制國家權力的內部界限，一旦逾越分際，嚴重者將引發憲政危機，「中科二期環評案」行政院視最高行政法院的確定判決如無物，並非遠鑑。一個檢察官不服一則最高法院決議的法律見解，積極挺身到法院門口靜坐抗議，其混淆權力角色分際的嚴重性，本質上不下於行政權對司法確定判決的消極不服從。如果吳檢察官的靜坐抗議是正當的，那我們不僅不該非難行政院環保署拒不遵從最高行政法院的確定判決，甚至應該樂見環保署長在下班後，以個人身份前去最高行政法院門口靜坐抗議司法不公。可以想見，如果日後其他公務員也有樣學樣，那一天各法院門口，甚或各政府機關門口，不時群聚各種公務員靜坐，甚而示威、遊行抗議各種的司法不公或公權力作為不當，屆時台灣有了這樣的世界奇觀也勿以為怪。
對此嚴重的事件必須嚴肅的質問：這不是檢察官有無基本人權，可不可以行動表達言論自由的權衡取捨，而是牽涉到憲政體制與專業倫理的錯置問題。坐下之前，是不是該先站好想想這項大是大非的正當性問題？
指摘決議「違法違憲」 論證何在？
檢察官到最高法院門口靜坐抗議，不僅因選擇錯誤的反對策略，淪失其方法上的正當性，而且吳文指摘本決議「違法違憲」的實質內容正當性，也頗值商榷。
吳文批評：「本決議口號式攀附無罪推定原則，卻完全缺乏論證。」等語，恐有失公允。本決議認為刑訴第163條第2項但書所稱「公平正義之維護」究為何指，因有「並非專指有利被告之事項」（甲說）及「應指對被告利益而攸關公平正義之事項」（乙說）之爭議，經決議採乙說，係以無罪推定為屬憲法原則，乃以合憲解釋為方法導向，參佐刑訴第161條第1項明定檢察官應負實質舉證責任，故認法官基於公平法院不負擔推翻被告無罪推定責任，自無接續依職權調查證據之義務。
本決議乃「基於法規範目的，仍應以有利被告之立場加以考量，否則，於檢察官未盡實質舉證責任時，竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據，豈非形同糾問，自與修法之目的有違。」其論證是否合乎邏輯，採用「目的性限縮解釋方法」是否允當，固有討論餘地，但率指稱本決議「完全缺乏論證」，恐言過其實。又該條立法理由既明文將「公平正義維護」的解釋「委諸司法實務運作及判例累積形成」，則最高法院基此授權解釋所形成之法律見解，當或不當，固可受公評，但有何「違法」可言？又如何可能因此一法律見解而破壞權力分立原則？吳文批評本決議「違憲」的論證基礎又何在？精確地說，本決議在實務運作上僅對二審檢察官就無罪判決上訴第三審的理由略生影響，亦即二審檢察官不得再以法院未依職權調查不利於被告之證據，作為構成刑訴第379條第10款「應調查而未調查」違背法令之上訴理由。依刑訴第163條第2項前段規定：「法院為發見真實，得依職權調查證據」，此項法官補充性調查原則，雖法官不因此條有主動調查之義務，但法官本「得」依職權調查發現真實（包括有利或不利被告事項），本決議並不影響法官此項「得」職權調查的立法，更不影響蒞庭檢察官得聲請調查不利被告證據之權利，法官也不可能只能調查有利於被告的證據，且可見的將來也不會造成實務上事實審法官普遍主動進行職權調查的現象有何改變，但檢察官卻將本決議誇如天災一般危險，媒體因之訛傳法官日後只調查有利於被告的證據，憂心法官不公云云，實有危言聳聽之嫌。
法官中立 始提升偵審品質
吳文又批評：「如果法院僅對有利被告之事項負調查義務，反而損害法官之中立性」，亦屬過言。因權力分立原則及無罪推定原則雙重影響，法官進行刑事審判應依法定程序以保持其中立性，依法檢察官應負完全實質舉證責任，故在「舉證分配上」，立法者已誡命法官應利歸被告，並無違反法官中立性可言。抑且，唯有法官基於其獨立監督、制衡行政權濫用的憲政立場與角色，窮一切可能發現對被告有利之證據仍無法獲取無罪之心證，亦即法官真切以「發現被告無罪」（不是為被告脫罪，不可不辨）的事證及理由為其唯一使命，才有徹底發揮無罪推定積極作用之可言，也才有提升偵審品質，避免冤錯案件不斷滋生之可能。
本決議致力於釐清無罪推定原則對法律適用爭議的影響，本是「點石成金」之舉，卻被視如糞土，雞同鴨講，有溝無通，令人失笑。看來刑訴改革這條路仍會不斷被法官、檢察官角色功能混淆的幽靈糾纏不已，甚至漸行漸遠，堪憂！堪憂！