再論法院之職權調查 違法違憲的總會決議

吳巡龍

現代國家莫不以民主法治為目標，因為絕對的權力會導致絕對的腐化，分權制衡乃為民主法治的大原則，不僅行政權需要分權制衡，司法權也需分權制衡。最高法院因有案件最後決定權及最後話語權，我國部分最高院法官卻不明事理又一副「莫奈我何」態度，我們確實也莫可奈何。
最高法院2012（民101）第2次刑事庭總會決議即為顯例，該決議認為：法院僅對有利被告之事項負職權調查義務，不負有主動調查不利被告證據之義務，理由主要有三：無罪推定、檢察官應負舉證責任及法官中立。
本決議口號式攀附無罪推定
首先，本決議口號式攀附無罪推定原則，卻完全缺乏論證。目前法治先進國家中，美國採取兩造對抗模式，法官為消極聽訟的角色，有權主動調查有利或不利被告之證據，但無依職權調查義務。歐陸法系國家則認為法院為探究起訴事實之真實性，於知悉某證據存在且可能影響事實認定時，不論該證據可能有利或不利被告，均有依職權補充調查之義務。美國對抗制主要理由是尊重兩造當事人，並避免法官高估自己所蒐集之證據而忽略其他證據。歐陸補充調查制主要理由是檢察官及法官都有調查有利及不利被告證據之義務，會取得較多證據而更能發現真實；法院係獨立調查證據，避免檢察官認定事實有偏差，審判權與檢察權是制衡關係，而非法院與檢察官接力。
上開兩種制度各言之成理，事實上美國許多知名學者都贊成歐陸補充調查制，例如Rollin M. Perkins在其大作「荒謬的刑事程序」就觀察道：「兩造對抗制度允許律師以各種花招及手段對抗，竟推定只要小心遵守遊戲規則，這場鬥智之戰的結果將是由正義的一方獲勝。」Lloyd L. Weinreb、Jerome Frank、Albert Guerard、Gordon Van Kessel等學者認為兩造的過度對抗已扭曲刑事訴訟的本旨。Franklin D. Strier在1988年曾作過一份美國有史以來最多陪審員參加的研究報告，結果認為：在法庭上，至少有一方當事人之訴訟目的並非欲追求事實真象，而是要扭曲或阻礙真實的發現，他們大多認為改進之道是法官在法庭上應多補充調查訊問。因此，若認為法院有依職權調查證據之補充義務違反無罪推定原則，豈不認為先進歐陸諸國全部違反無罪推定原則，更遑論很多美國學者認為美國制度及社會治安其實遠不如西歐諸國。
僅調查對被告有利事項
損害法官之中立性
其次，我國《刑事訴訟法》第2條第1項要求實施刑事訴訟程式之公務員（包括法官）必須注意對被告有利與不利情事。同法第163條第2項但書要求法院對於「公平正義之維護有重大關係事項」有調查義務，所謂公平正義之維護，自非專指有利被告之事項。如果法院僅對有利被告之事項負調查義務，反而損害法官之中立性，請問世界上有那個國家是以對被告有利區別法院是否負有主動調查證據之義務？
再者，證據在調查前，通常無法預判該證據是有利還是不利於被告，況證人之陳述可能對一位被告有利，對其他被告不利，或證言一部份內容對被告有利，一部份內容對被告不利。因此，本決議以是否對被告有利區別法院是否負有主動調查證據之義務，也難以操作。
最高法院逕自推翻立法乃違憲
最後，《憲法》第80條規定，法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。法院是否有主動調查證據之義務及其範圍，由立法者決定，法院不該侵犯立法權。司法制度之優劣容有討論空間，然最高法院逕自改變《刑事訴訟法》第163條第2項但書規定，推翻立法院10年前之決定，破壞權力分立的原則，此決議已經違憲。
此決議對司法公平正義帶來鉅大影響，
以最近101臺上530號判決為例，被告涉嫌偽造文書詐騙粘姓女子金錢，檢察官起訴後，屏東地院依被害人及二位知情證人之證詞，認為該文書確實出自偽造，判處被告有期徒刑1年。被告提起上訴，二審法官審理時不露聲色，而為無罪判決，主要理由是該契約與真正租約的印文看起來相同。檢察官被突襲不服上訴，認為二審未就契約之印文為鑑定，違背法院調查義務。最高法院即依本決議，認為檢察官未於二審辯論時聲請鑑定，法官無主動鑑定義務，判決被告無罪確定。本案癥結是二審法官審理時不露聲色，檢察官如何預知二審法官見解將與一審三位法官、檢察官及常人不同，而應聲請鑑定。本案正義無法伸張受害者不是檢察官，而是粘姓女子及司法正義。