毒樹的果實有毒嗎？談非法取得證據之排除
張炳煌律師
近來，在一般的報章雜誌上，數度看到關於「毒樹毒果」的判決報導（例如自由時報八十八年四月十三日第六頁報導士林法院王梅英法官所承審之某重利罪案件）或是相關的討論短文（例如林錦村檢察官在四月十六日於自由時報所發表之「證據法需嚴守毒樹毒果理論嗎？」乙文），引起法律人乃至一般人的好奇、討論與爭議。何謂「毒樹毒果」？恐怕不僅一般人霧裏看花，相信不少法律人也一知半解。本文旨在大要說明何謂「毒樹毒果」理論，再進而比較美國、德國、英國幾個國家在「毒樹」（非法取得之證據）是否產生「毒果」（被排除於審判之外的證據）的司法實務異同，這也是本文題目訂為：「毒樹的果實應該有毒嗎？」的原因。（由於司改雜誌的贈閱對象包括法律人與非法律人，所以本文的語體以一般人易讀能懂為考慮，請法律人勿以嚴謹之學術文章標準看待之。）
什麼是毒樹？
當我們提到「毒樹的果實」是否有毒時，其實應先確定一項前提：「有一棵毒樹存在」，接下來才會有毒樹的果實有沒有毒的問題。那麼「什麼是毒樹？」所謂「毒樹」，簡單地說，指「以非法或不當方式所取得，而被排除在審判程序外，不得作為判決之用的證據」。
接著的問題是：「是不是所有以非法或不當方式取得的證據都是『毒樹』？都應被排除？」我國現行刑事訴訟法，除在第一五六條第一項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者得為證據。」外（反之，以上述強暴、脅迫等非法手段取得之自白是「毒樹」，不得作為證據），對於非法或不當取得的自白以外證據，則無明文規定。「證據取得手段是否合法？」，在過去司法實務上，似乎從來不是一項審判上要查明的重要問題，更別提在判決中說明非法取得證據加以排除或不排除的理由了！近來，此一證據法上重大問題則似乎有逐漸受到司法機關重視之趨勢，依上述報導，王梅英法官在審理一件地下錢莊重利罪案件時，認為呈庭帳冊係非法搜索取得，不得作為有罪判決之證據而予以排除（即認為非法取得之證據為「毒樹」），即是一例。
以美國言，歷經聯邦最高法院在一八八六年Boyd v. United States案、一九一四年Weeks v. United States案 一九六一年Mapp v. Ohio案等關鍵性案件的判決，確立警方非法取得的證據資料，不論在聯邦或各州的刑事程序中，都不得使用的原則，其目的與理由之一在於制止警察執法上的不當行為。此非法取得證據為毒樹的「原則」，自有其例外，包括「（警方之）善意例外」、「無可避免發現例外」、「污漬清除例外」、「獨立來源例外」等。（詳見蔡秋明檢察官著「美國刑事程序中之證據排除法則簡介」，律師雜誌第二三二期第三五頁以下。）
以德國言，乃「就證據禁止理論而言，聯邦最高法院表示：(1)．．．法律未直接規定明文，並非反對證使用禁止的理由．．(2)違反證據取得禁止時，應否產生證據使用禁止的效果，應取決於各個法規及案型之特殊性，最後再就所有的因素加以權衡，得出結果。」聯邦法院在一刑案（該案是關於訊問時違法未告知涉嫌人其有保持緘默的權利，則該訊問記錄有無證據能力？）之判決中表示，法律規定訊問前必須告知嫌疑人有緘默權，以保障所有國民均有機會行使該項權利，如果國家機關未盡告知該項權利的義務，則法規的規範目的將因而受損，被告的權利將因而減縮，此乃重大的程序瑕疵，所以該項訊問所得的陳述被禁止作為證據。簡單地說，「程序的違反是否招致使用禁止的結果，應該權衡各種因素，諸如程序違犯的嚴重性、相關權利的重要性、以及真實發現的可能性等等。」（詳見林鈺雄博士著「德國證據禁止論之發展與特色」，律師雜誌第二三二期第五七頁以下。）
以英國言，其普通法的一貫原則是賦予法官排除證據的裁量權(exclusionary discretion)，以在發現真實、追訴犯罪與保障人民基本權利兩項公共利益間求取平衡。牛津大學A. A. S. Zukerman教授在其所著「刑事證據之原則」(The Principles of Criminal Evidence)乙書中說：「刑事審判有其特殊之道德面向，其判決為關於道德譴責的決定，因此能正當化其所加諸於個人的痛苦與羞辱及法律責任。公眾對刑事法庭懲罰個人的權威的接受程度，以公眾對這個體系的道德正當性的信賴程度而定。一個司法體系的道德性與正當性維繫於諸多因素，例如司法人員的公正不偏、操守清廉等，而司法體系對於違法者的態度也是其中之一。若司法體系被認為在寬容違法，甚至鼓勵違法，則它將難以要求公眾遵守它的裁判。．．．但是，道德的面向並不是刑事審判唯一的特質，公眾同時也要求他們能受到保護而免於受到犯罪的侵害。．．．所以，刑事審判提出的這項兩難(dilemma)，無法用一個毫無彈性的規則(inflexible rule)來解決，是我們必須接受的第一件事。」(見氏著第三四四頁至三四六頁)。英國一九八四年警察及刑事證據法(Police and Criminal Evidence Act，下稱一九八四年法)第七十八條第一項則將此一由法官裁量排除證據之普通法原則成文法化，明定：「在考慮全案的所有情況後，包括取得證據時之環境，若法院認為容許檢方所提出之證據，將對於審判程序之公正產生負面效果(would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings)，則法院不應容許該證據。」此法公布後，英國上訴法院及最高法院(House of Lords)作成不少關於證據應否依該法規定排除之判決，但仍難自該等判決歸納出一些原則，故筆者亦無法在此以短短數十或數百字予以說明，有興趣者可以參考牛津大學基督學院Peter Mirfield教授所著之「緘默、自白與不當取得之證據」(Silence, Confession and Improperly Obtained Evidence)乙書，其中有非常詳盡的論述。簡言之，此一證據排除問題在英國司法實務上，帶有高度的不確定性(可能要看被告和律師的八字生的好不好吧！)。同為大英國協成員及普通法系國家的加拿大，則把證據排除的裁量標準，規定於位階最高的憲法中。加拿大憲法附件B「權利及自由憲章」(Charter of Rights and Freedoms)第二十四條第二項規定：若證據「係以侵害或否定本憲章所保障的權利或自由的方式取得，在考量所有情況後，確定若容許該證據被使用於審判程序將污損法律正義的執行(the admission of it in the proceedings would bring the administration of justice into disrepute)，則該證據應該被排除。」。
合法取得的證據也可能是毒樹
值得一提的是，依英國一九八四年法和加拿大憲法的規定，法官行使裁量權結果可以排除的證據，不以證據是「非法取得」為必要條件。理論上，雖然是完全合法取得的證據，但若容許該證據被使用於審判程序中，會「對審判程序之公正產生負面效果」或「將污損法律正義的執行」，亦會被排除，英國上訴法院在一九九五年判決的Nathaniel案就是一例。
Nathaniel被懷疑涉嫌強暴二名丹麥女子，警方依程序要求他提供血液樣本以供DNA鑑定所用，而警方也向他保證，該血液樣本及DNA鑑定報告是為本案需要而做，若他被判無罪，就會被銷毀。結果，Nathaniel在本強暴案獲判無罪，但他的DNA報告卻未被銷毀。後來，警方使用這份DNA報告，用以證明他涉及另一件強暴案及相關的強盜案件。在後案中，一審法官容許檢方使用這項DNA報告為證據，但是上訴法院則撤銷一審判決，排除該項DNA報告，其理由為：雖然該項報告的採樣與鑑定程序完全合法，但是警方卻違背了他們的承諾，而這項承諾(為本案需要而採樣、無罪後銷毀)隱含了這份DNA報告不會被用於任何其他案件的承諾在內，被告是被這項承諾所誤導而同意提供血液樣本，所以本項證據不得使用於之後的其他案件中。英國一九九四年刑事正義及公共秩序法第五十七條第三項則已明文規定，從應該銷毀的樣本所衍生、取得的任何資訊均應被排除。（見Peter Mirfield前揭書第135--136頁）
自白的合法性由檢察官舉證
其次，英國一九八四年法第七十六條第二項對被告之自白之證據能力有特別之規定：原則上，被告之自白若係不當取得或可能係不當取得，則法院必須予以排除，除非檢察官能向法院證明該自白並無不當取得情事。換言之，檢察官負有證明自白係合法取得之舉證責任，而不是由被告舉證自白是由檢警以不當方法取得。
毒樹的果實是否有毒？
由違法取得的證據(樹)所直接或間接導致取得的證據資料(果實、衍生證據)，是否要予以排除(成為毒果)？我國刑事訴訟法並無明文規定，關於此方面討論之司法裁判亦為數不多，尚難以形成體系。在上述士林法院王梅英法官的判決中，依報載，她認為毒樹的果實並不當然就是毒果，毒樹的果實是否有毒而不能用，要以「權衡理論」視個案情況斷定之。
以美國言，認為非法取得之證據原則上應予排除（毒樹），由此直接或間接導致取得的衍生證據，則是毒樹所生的毒果，除非存在例外的情況，原則上也要予以排除。（見蔡秋明檢察官前揭文，第四十一頁）
以德國言，德國學說對此一問題目前沒有定論，德國的司法實務則還是採上述認定「樹有沒有毒？」的「權衡理論」來判定，因此毒樹的果實是否為毒果？德國聯邦最高法院在不同的案件中便有不同的認定，其裁判結果帶有高度的不確定性。（見林鈺雄博士前揭文，第六三頁）
以英國言，則應區分「毒樹」是自白或是自白以外的證據，「果實」是自白或是自白以外的證據，而有所不同。(1)若毒樹是自白，而果實是由該自白所進而發現的事實的話，則該果實是無毒的，此為英國普通法早在一七八三年的Warickshall案以來一貫之判例見解，其一九八四年法第七十六年第四項ａ款更已將之普通法轉為成文法規定。就此而言，同為普通法系國家，英美二國的制度卻是截然不同。(2)若毒樹是自白，果實也是自白的話，則果實(後面的自白)縱使是合法取得，也可能是有毒的，而會被法官排除。其實，前後自白是否有毒樹毒果的關係，是關於後續自白是否受到前面不當取得自白影響的討論中的一部分(後面的自白與前面的自白間縱使沒有樹與果的因果關聯，也可能受到影響。)，以下舉二個案例來說明。在McGovern 案，被告在第一次偵訊時要求聘請律師到場，但被拒絕，因此她在第一次偵訊中所作的自白應被排除而不能使用，之後第二次偵訊時則已有律師到場，一切程序均合法。一審法院認為第二次自白並無瑕疵，並據此判決被告有罪，被告不服上訴，上訴法院接受被告上訴理由而撤銷原判決。上訴法院指出：被告的律師未被告知而不知第一次偵訊程序不合法，致未能及時將第一次自白應被排除乙事告知被告，否則被告若知道此一狀況，她將不會再接受第二次偵訊或拒絕陳述；所以，第一次自白的程序瑕疵也污損了第二次自白的可容許性，故第二次自白應被排除（[1990] 92 Cr. App. R228，引自Peter Mirfield前揭書第106--107頁）。在Glaves 案，被告是一位少年犯，第一次偵訊中的自白因程序瑕疵被一審法官排除，但第二次自白因程序全無不當而未被排除，並被用為定罪證據，被告提起上訴，上訴法院接受上訴理由而撤銷原判決。上訴法院指出：因第一次自白的程序瑕疵仍然對第二次偵訊造成負面影響，所以雖然第二次偵訊程序合法，但第二次的自白仍然應被排除。上訴法院強調，被告在第一次後至第二次偵訊這中間，並未得到任何法律協助，所以不知道他所接受的第一次偵訊的程序有瑕疵，此因而污損了第二次自白的可容許性（[1993] Crim. LR 685，Peter Mirfield前揭書第106頁）。所以，若涉嫌人在某次警訊中遭到刑求逼供或利誘，雖然在之後警訊中並無刑求或利誘情事，但被告在後面的警訊中的自白，仍應被排除於審判之外。
至於果樹是非法取得的自白以外證據，因為此果樹並不當然因此而成為「毒樹」，加以英國不採「毒樹果實當然為毒果」的理論，所以長出來的證據果實是否有毒，理論上仍應由法官按一九八四年法的證據排除規定，考量全體情況而裁量決定之。