給最高法院楊仁壽院長的公開信

林孟皇

楊院長您好:
很抱歉!雖然司法院最近推動的「節省司法資源、發揮司法效能」計畫中，鼓勵第一線辦案的法官積極參與司法改革，並提供節省司法資源的建議，但因為沒有直接溝通的管道與機會，因此必須透過公開信的方式在法官論壇上與您對話，還請見諒!
2010年年底，在我發表的「給賴院長的一封公開信─我國司法改革芻議」中，(註一)對於目前最高法院的運作模式，提出許多不同意見。總歸來說，即是對於最高法院近親繁殖的人事任用與違憲的判例文化，個人提出了不同看法。事實上，過去個人早已對最高法院提出許多批評，(註二)卻從未想過直接寫信給您。
直至100年4月15日司法院蘇永欽大法官蒞臨臺北地方法院，並以「法官的角色-從權力分立的角度談起」為題公開演講時，雖然他也對於目前終審法院發揮統一法律見解的功能有所質疑，卻同時指出應對終審法院有起碼的尊重時，個人才覺得似乎應該調整作法，直接寫信跟您所職掌的最高法院法官同仁們溝通對話，而不是老撰文批評。因此，就冒昧寫了這封信給您，談談個人對於最高法院運作模式的一些看法。

遙想大理院時代的輝煌歲月
最近個人剛完成一篇3萬多字的學術文章，題目是「台灣判例制度的起源、沿革、問題與改革方向」(文章結論列於附件)。在研究過程中，閱讀了許多法制史的文章，才對於最高法院是由清末民初的大理院變革而來，以及我國判例制度是繼受自中華法系的傳統文化的過程，有更多深入的了解。
當年因為法制的缺漏與實務上的需求，大理院扮演起「司法兼立法」者的角色，以期統一解釋法令與見解，遂有整合中國式「成文法」與「判例法」的現行判例制度。如此，不僅維護了法制變動的過渡，更推動了法制的進步。從社會變遷與歷史發展來看，大理院確實發揮了不可磨滅的功能。尤其民初的大理院法官都是一時法學俊彥，引領風騷，足為我輩法律人景仰。
只是，目前的最高法院運作模式，似乎產生了不少的問題，與下級審法官或人民間產生不少鴻溝。起碼就個人而言，雖然博愛路的台北地方法院與長沙街的最高法院間僅有幾百公尺的距離，但個人的思維似乎即與最高法院前輩們有不少落差。其中最大的差距，無疑是有關最高法院判例制度運作的模式與法律審的功能。或許這只是個人的偏見，也或許是個人的學識淺薄、智慧不足，但個人仍不揣簡陋，試著對相關問題提出看法及建議。

最高法院的法律審功能
其中，關於最高法院的功能方面，退休的最高法院莊來成庭長曾表示:「初到最高法院，曾向前輩請益，像看來可以維持的，何以就無關於案情之細節，以尚有疑點或爭議，須再調查清楚和詳細說明就撤銷發回。他說了我意想不到的答案，說:『辦案需要考量當事人的心理，透過上訴、發回、駁回可以適時讓當事人發洩情緒，就算最後判決他敗訴或有罪，往返幾次，他就心服了。有些案件，經過幾次更審，沉澱一下，問題反而容易解決。』...這真是智慧和經驗的心得」等語。(註三)
我不知道這是否代表多數終審法官的意見，但由最高法院刑事庭時常以雞毛蒜皮的事實問題予以撤銷發回來看，莊庭長的說法似乎就是最高法院現在實際的作法。然而，人民有妥適迅速獲得審判的權利，「遲來的正義，即非正義」，這已成為國際司法人權的普世價值，也是社會大眾的共同期待。我不知道莊庭長的「這真是智慧和經驗的心得」，是哪個國家、社會的智慧結晶，但起碼不是包括下級審法官在內的多數臺灣人對司法，尤其是對最高法院的期待。
另外，判例制度存在的正當性基礎，在於類似事件應為相同的處理，這也是英、美、德、日等國都存有「向來的判決見解」或「判決先例」等類似理念或法制的主要緣由。然而，我國經由最高法院所型塑的現行判例制度與審判文化，認為判例意旨是基於統一法律見解所為，已自案例事實中抽出，因此在適用判例時，不僅不應考慮審理個案的案例事實與原先判例意旨作成的案例事實是否相同，甚至與該判例作成當時的法律條文予以割裂看待。是以，如有下級審法官拒絕適用判例意旨時，必將遭到撤銷發回的結果。
關於我國判例制度的不當，在您擔任大法官期間，您於釋字第576號解釋所共同提出的協同意見書中，已經指明:「判例在我國雖出自法院就具體個案所表示之法律見解，但卻限於最高法院及最高行政法院少數判決始有成為判例之可能，且其形成方式乃由透過非審判機關挑選、而非直接出於法院審判而來，尤有甚者，且判例之拘束力已超越個案事實，而具備類似抽象法規之性格，如此一來，我國之整體判例制度遂成一由上而下之法律見解控制體制。如此一來，我國之判例制度遂已成為，而為變相的司法造法，與判決先例拘束力存續之正當基礎─『相同案件、相同處理』漸行漸遠，進而有違反權力分立與審判獨立之憲法上要求之虞。」
何況早在20幾年前，您即於自己的大作中提出下列論點:法官就具體個案援用判例時，應依類推適用的方法予以操作，始能得到允當。至於如何判斷爭訟個案的案例事實與判例的案例事實類似，而得以類推適用?這應視2個案例事實的「重要要素」是否相同而定。(註四)顯然您一向認為判例制度的運用，應該將判例中的案例事實與法律見解合併適用，絕不可抽離出判決要旨予以割裂適用。

給楊院長的建議
「最高法院的法官在講解最高法院看法的時候，不斷提及很不合理，但卻要求我們還是要照著做，不然會被撤銷...而我們學習的擬作判決，對於格式相當要求，卻不注重問證人、找證據的技巧與邏輯的訓練，也讓我懷疑到底多少案子的法律適用雖然正確，但事實調查一塌糊塗。」以上是最近某期司法官訓練所的學習司法官所寫的電子郵件內容。從前述有關您對於判例制度的看法，顯見您對於我國判例制度的問題知之甚詳，為何文中的講座還要說出「很不合理...還是要照著做，不然會被撤銷」的論點。到底最高法院的機關文化出了什麼問題?何以最高法院同仁都不認同自己法院的審判文化?
其實，您接任最高法院院長一職，已經有幾年的時間。透過相關期刊雜誌的文章與報導，我知道您針對如何善盡法律審的功能與檢討現行判例制度的問題，已經做了許多工夫:如派人前往日本考察判例集的編成、邀請日本學者專家在最高法院報告日本判例制度的運作模式，以及於2009年10月出版《最高法院判例全文彙編》，完整收錄1949年以來所有判例的全文等等。近來，更透過海基會與南京第二歷史檔案館取得聯繫，將取回1927年至1949年間最高法院所作的裁判書全文，以便刊登這期間所有判例的全文。(註五)
您領導的最高法院已經在為判例制度變革作出許多努力，為何多數下級審法官還不知道，還會繼續沿用:「不考慮案例事實是否相同，將判例的基礎事實與法律見解分離，片面割裂適用判例要旨」的操作模式，甚至是擔任未來法官養成教育的講座人員，還要說出前述論點?
這是因為經過最高法院近百年來所型塑出的審判文化，已經讓我們多數的法官同仁被「馴化」了，因為被撤銷與管考怕了!因此，作為最高法院的首長，為了推動我國審判文化的變革，為了建立正確的判例運作制度，同時也為了實踐您自己的理想，您所領導的最高法院，是否該透過民事庭、刑事庭總會會議，正式決議最高法院對於判例制度運作的變革?據此，一方面拘束各庭採取統一的作法，它方面也向所有下級審法官昭告:如屬於與判例案件事實相同的類似案件，應基於法的安定性優先適用判例;反之，則應結合最新法學理論與實務，基於法律確信勇於作出創新的判決。
至於以雞毛蒜皮的事實問題一再撤銷發回與遲未能統一法律見解等問題，雖然我國刑事審判並未採取美國聯邦最高法院或日本最高裁判所的「許可上訴制」(民事訴訟法第469條之1第2項已有:「前項許可，以從事法之續造、確保裁判之一致性或其他所涉及之法律見解具有原則上重要性者為限」的規定)，但正如前述莊來成庭長所說的，其實許多撤銷發回的案件:「看來可以維持的」。因此，問題的關鍵在於一念之間與擔當的問題。而蘇永欽大法官在這次演講中也提到:終審法院的工作就是統一法律見解，不敢作決斷根本不適合審判的工作。對此，不知最高法院法官們有無開過類似會議討論?有無取得任何共識?
以上是個人淺見，目的無非希望我國的審級制度更為合理，並讓全體法官有一個合理、有尊嚴的審判環境，還請楊院長參酌。謝謝!而從最近您的文章中得知，(註六)您在過去2、30年前也常針對社會案件與司法議題投書媒體，並撰文評釋許多的最高法院判例，想來對於個人這幾年為弘揚法治文化投書媒體的作為可以諒察。如或不然，姑且以狂狷意見視之，還請見諒!
順祝
安祺
林孟皇(台北地方法院法官)敬上

附件:臺灣判例制度的改革方向(註七)
法制的更迭，各有其歷史背景，研究之時，自不能忽略其嬗遞蛻變的情況，否則將無法了解其中原委，因為任何法制歷史事件絕非孤立。歷史告訴我們:一個法律制度，如不能滿足公平正義的基本要求，即不能圖長治久安，但如無組織完備、秩序井然的司法系統，公平正義也難以達成。只是，任何社會如要放棄一個固定而明確的標準，一概責成司法者就事論事、自由裁量，事實上流弊也大。因此，公平正義有賴固定的規範，以便同類的事件可以獲得相同的處理;亦即法律之前，人人平等。
判例制度存在的正當性基礎，即在於類似事件應為相同的處理，這也是英、美、德、日等國都存有「向來的判決見解」或「判決先例」等類似理念或法制的主要緣由。而臺灣於清末民初法律繼受過程中，由於中華法系文化的影響，加上法制的缺漏與實務上的需求，由大理院扮演起「司法兼立法」者的角色，以期統一解釋法令與見解，遂有整合中國式「成文法」與「判例法」的現行判例制度，實有其時代需求與正當性基礎。其後，雖然國家法秩序已經統一、民主政治已趨成熟、法制已經完備，終審法院卻習焉不察，當所繼受的日本法制早已於1921年改為案例事實與法律見解合一的判例制度時，猶未能體察社會、法制變遷的因素，作出相對應的調整，反而一改民初透過總會以判決統一法律見解的法制，創設出舉世無雙的判例選編、變更會議，並型塑出違憲的判例制度與文化。
臺灣現行判例制度既然違反權力分立、審判獨立、罪刑法定等憲政原則，即必須謀求變革，本文建議應採取如下的措施:首先，大法官不應再不食人間煙火，主張法官可依其法律確信不受判例的拘束，反而應肯認判例對現行審判實務的事實上拘束力，即應在法官已提出違憲的法律確信時，受理法官聲請判例違憲的案件。即便大法官堅持判例不得作為法官聲請釋憲的標的，仍應以重要關聯性為特殊的程序考量，亦即當法官聲請法律違憲，而該法條向來都適用某判例為裁判，則法官聲請法律違憲時，應對該判例的違憲性一併指陳。
其次，無論是人民或法官聲請判例違憲，大法官應宣告法院組織法第57條有關經由最高法院民事庭、刑事庭或民刑事庭總會決議，將該院所持法律見解編為判例的制度，因為這違反權力分立、審判獨立與法明確性原則而違憲。因為即便立法者參照美國、日本立法例，賦予司法權有關審判事務的立法權限，參照釋字第530號解釋的意旨，應僅限於細節性、技術性事項而已。然而，該法不論司法權有無藉此創制或擴張原先刑事法所未規定的處罰，而概括授權予司法機關，即違反法明確性原則。
再者，為貫徹釋字第530號解釋的意旨，立法者於修訂司法院組織法、法院組織法、行政法院組織法及公務員懲戒委員會組織法時，無論司法組織是調整為一元單軌，抑或維持現行的多元多軌，都應在終審法院設立聯合大法庭制度，由終審法院各院或各庭以審判方式負責法律見解的統一。而現行法院組織法第57條有關判例編輯與變更的制度，則應予以廢止，並重新建構結合案例事實與法律見解的判決先例法制。
另外，即便現行法制尚未修正，終審法院應體認自己從事的是審判者及法律審的角色，「司法兼立法」者的時代需求與正當性，已不存在。因此，最高法院除應檢討廢止許多已因法律修正而不合時宜的判例(如25年非字第123號判例即其適例)外，也應以結合案例事實與法律見解的判例作為審查標準，認為下級審判決確有違背「類似事件應為相同處理」的理念時，才可基於法安定性、審級節制與訴訟經濟的考量，予以撤銷而自為判決或發回。至於下級審法官已提出法律上確信，主張不應適用某判例，甚至對該判例提出不同意見時，也應檢討原判決先例所持法律見解有無變更的必要，切不可為維護終審法院的權威性，恣意對下級審法官為任何形式的不利益作為。
最後，下級審法官於適用判例時，也應調整現行作法:不考慮案例事實是否相同，將判例的基礎事實與法律見解分離，片面割裂適用判例要旨。尤其下級審作為最早接觸個案事實者，在面對社會高度分工、變遷的過程中，最有機會處理許多新興社會議題與爭議事件。因此，如屬於與判例案件事實相同的類似案件，固然應基於法的安定性優先適用判例;反之，則應結合最新法學理論與實務，基於法律確信勇於作出創新的判決。如此，經由多元論證的下級審判決，才能豐富終審法院統一法律見解的素材，而司法也才能在這不斷變遷的人類歷史長河中，善盡其定分止爭與法的續造功能。