平等與正義—《大法官，給個說法！3》序文

顧立雄

平等關懷是憲法所保障的基本價值，也合乎人性正義。依德沃金(RonaldDworkin)所言，每個人皆有其內存價值(IntrinsicValue)，每個生命都有同等特別的客觀價值(ObjectiveValue)，任何一個生命的成功與失敗本身就是重要的，而每個人皆有自我責任在他的生命旅程裡實現其個人價值，成功或失敗是由自己界定，不容他人強加決定，這定義了人性尊嚴，也是平等關懷的原點。
當憲法說國家保障人民在法律上一律平等，我們知道此並非指絕對、機械之形式上平等，而係保障人民在法律上地位之實質平等(見釋字第485號解釋)，羅爾斯(JohnRawls)基此提出第一個正義原則，說每個人擁有對有關基本權利和自由的足夠充足安排之平等主張權，國家必須保證，對於人民基本權利與自由的保障已達到相當程度的門檻水平，要使所有的公民皆能獲得良好的保護。為了判定國家有無盡到此一責任，我們必須看到那最弱勢的一群人，看看他們的基本權利與自由受保障的程度是否已達到一定的門檻水平(若已達到，實現更大的保障就與平等正義無關)。如果一個社會所有的公民相互認為在基本權利和自由的保障上，大家都能獲得實質平等的尊重，也就是大家互相擁有平等公民權的共同意識，則由正義的第2個原則所自然形成的社會和經濟地位的不平等，即不致於會威脅到這個社會的基本秩序的穩定(正義的第2個原則是，社會和經濟地位的不平等應當立基於兩個條件:一、在機會公平的條件下，職位和公職向所有人開放，此即機會原則;二、最大優惠予社會中處於最劣勢地位的成員，此即差別原則)。
在上述的脈絡下，我們翻到釋字第624號解釋文，即不難理解為何大法官會對於自民國48年即已施行之冤獄賠償法，幾十年來竟然無從適用於依軍事審判法令受理案件遭受冤獄之人民，表達如此不滿，而直接透過「司法造法」，在解釋文中宣告「為符首揭憲法規定之本旨，在冤獄賠償法第1條修正施行前，或規範軍事審判所致冤獄賠償事項之法律制定施行前，凡自中華民國48年9月1日冤獄賠償法施行後，軍事機關依軍事審判法令受理之案件，合於冤獄賠償法第1條之規定者，均得於本解釋公布之日起2年內，依該法規定請求國家賠償」。大法官直接要求溯及適用，是因為人民的血淚控訴，也是因為這樣的冤獄賠償制度彰顯我們的政府沒有以平等的注意與關懷，來對待社群中的所有成員，更是因為沒有讓基本權利、自由遭受同等損害者，受到平等的保障，以及沒有盡到其政府責任，把每個人民的命運，當成同等重要。就欠缺平等關懷所形成的明顯不正義，大法官之前也曾在釋字第477號解釋用同樣方式表達其不滿。
不過將平等原則適用至羅爾斯所指正義的第2個原則時，問題就更複雜多了。羅爾斯說機會應對所有人開放，意指法律不得歧視，也禁止社會內機構成員的歧視性作為，以使所有人至少擁有同等機會的形式平等，但競爭本身仍然可能是不公平的，如何消除社會偶然因素的影響，而只允許因為個人素質因素所自然形成之社會與經濟地位的不平等，羅爾斯也始終未能提出放諸四海皆準的答案。大法官在釋字第410號解釋有關早年歧視女性的夫妻財產制所造成女性經濟地位上的不平等，以及在釋字第573號解釋有關寺廟財產處分權之限制，因僅適用於部分宗教，而與宗教平等原則相悖時，所引起的爭議，相較於釋字第649號解釋有關按摩業是否應專保留給視障者，前者就少很多。此係因為後者涉及與明眼人工作選擇自由之衝突，援引羅爾斯的說法，對每個人均有權選擇其工作此種基本自由的減少只能是因為與其他基本自由產生衝突，但大法官認為禁止非視障者從事按摩業此一手段與視障者工作權之維護此一目的之間並不具實質關聯，而這就進入差別原則的考量。究竟此種對視覺障礙者職業保留的差別待遇，有無真正助於其社會與經濟地位的改善?是否特別值得以對於非視障者選擇工作自由之限制作為代價?有無更多其他可行方案同樣得以改善視障者之社會經濟地位?政府有無因為此種規定的存在，反而怠惰其應盡之責任，未能進一步保障視障者在法律上、機會上的實質平等?如果我們再看看釋字第485號解釋，就可以清楚發覺政府對某一部分社群成員實在作得太少，卻對某些特定社群成員顯然照顧過多。大法官對於國軍老舊眷村改建條例規定原眷戶有承購住宅及領取由政府給與輔助購宅款之優惠，且就自備款部分得辦理優惠利率貸款等，雖然不忍逕予苛責其與憲法第7條平等原則有違，但也明白指陳，國家資源有限，有關社會政策之立法，必須考量國家之經濟及財政狀況，依資源有效利用之原則，注意與一般國民間之平等關係，就福利資源為妥善之分配，並應斟酌受益人之財力、收入、家計負擔及須照顧之必要性妥為規定，不得僅以受益人之特定職位或身分作為區別對待之唯一依據，關於給付方式及額度之規定，亦應力求與受益人之基本生活需求相當，不得超過達成目的所需必要限度而給予明顯過度之照顧。大法官此番宣告某種程度反映了羅爾斯的機會原則與差別原則思維，但卻鄉愿地僅單純要求立法院通盤檢討，立法院可想而知地，根本始終沒有理會大法官的諄諄教誨，所以就如同周志宏教授所言，大法官給個說法又有何用?