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刑法應訂妨害性自主專章—對幼童遭性侵案件法律適用的聲明

台灣刑事法學會

緣起
近日來眾所矚目的數起稚齡幼童遭受性侵的司法判決,無論是罪名、理由及刑度,引起社會各界不滿司法判決的聲浪,各級法院亦承受極大的壓力。最高法院為回應民意的要求,已於99年9月7日刑事庭會議作成決議,認為只要被害者是未滿7歲的幼童,不必拘泥於加害人是否有實行具體違反被害人意願的方法行為,只要對之有性侵行為,均屬於以違反其意願之方法而為(媒體報導為「不論是否違反其意願」),即得依加重強制性交罪予以處罰;甚至主管刑法修正的法務部亦正火速從事檢討修法的工作。本會基於對健全法制的關心,憂慮事態的發展可能有悖離法治國家的常軌,特提出聲明。
聲明
一、本會對於稚齡幼童身心的健全發展以及性自主保護的關心,與社會各界的要求並無異致,認為稚齡幼童尚屬懵懂的年紀,完全欠缺性自主的意識及同意的能力,並無所謂違反或不違反意願的問題;且主張對於性侵者應加以嚴懲,不容寬貸。
二、刑罰權的發動是一把雙面刃,它可以用來保護人民的權益,也可以用來作為迫害人民的工具;它可以用作懲罰壞人的工具,也可能成為壞人作惡的幫兇。因此,刑罰權的發動,必須建立在合理的法理基礎以及嚴謹的法律制度下,否則它所造成的禍患恐怕不是全體國民所樂見。
三、不論立法或對法律之解釋與適用,均須建立在合理的法理基礎上,且法官適用法律,亦須考量立法意旨及法律的規範目的,固不宜抱殘守缺,僅以法條的表面文義作為適用的基準,但亦不宜逸脫法律規定可能的文義範圍。否則,不僅有違反罪刑法定原則及依法裁判原則之虞,且受制於民粹及輿論反應,亦有違背法官獨立審判及造成整體法律體系崩盤的遠憂。
四、基於權力分立的原理,司法者應嚴守「依法審判原則」,一方面司法者不受其他權力機關的干涉,應獨立審判;另一方面,司法者亦應受到「立法者」的制衡,必須在法律機關所制定的前提下,進行解釋與適用。如果司法者背離權力分立的原理,恣意進行比附援引,或實施法官造法,或許在個案上可以滿足部分民眾的法律感情,但違背罪刑法定原則所造成的禍害,將使全民嚐到無與倫比的苦果。
五、對於性侵稚齡幼童的案件,社會各界均呼籲應依刑法第222條的加重性交罪予以嚴懲,惟刑法第222條的加重強制性交罪是以犯第221條的普通強制性交罪為前提;而普通強制性交罪的犯罪要件,一則須使用強制的手段,二則須違反被害人的意願而為性交行為。首就強制的手段而言,本罪既曰「強制」性交罪,自須使用強制的手段,始能成立。故法條列舉強暴、脅迫、恐嚇以及催眠術以為例示。至其他違反其意願的方法,在解釋上亦須具有強制性質的手
段始可。惟最高法院97年度第5次刑事庭會議決議:所稱其他「違反其意願之方法」,係指該條所列舉的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外,其他一切違反被害人意願的方法,妨害被害人的意思自由者而言,不以類似於所列舉的強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當的其他強制方法,足以壓抑被害人的性自主決定權為必要。但是,所謂「其他違反其意願之方法」,在法律術語上稱之為「概括條款」,此種「不確定法律概念」的解釋,在法學方法上有所謂「例示其一,概括其他」的體例,基於法律明確性與平等原則的要求,概括條款的性質必須與例示規定相同,最高法院的該次決議,顯與強制性交罪的罪質,相去甚遠。次就違反被害人的意願而論,所謂意願,是指被害人性自主的意思,亦即同意與他人為性交的意思。7歲以下的稚齡幼童,尚屬於懵懂年齡,完全欠缺性自主的意識及同意的能力,並無意願的問題,當然亦無所謂是否違背的問題。因此,法條上明文規定須違反被害人的意願,始能成立強制性交罪。基於罪刑法定原則及依法裁判的原則,法院自須斟酌其有無違反被害人的意願。否則,如不必審酌其有否使用強制手段,亦不必衡量其有否違反被害人的意願,則強制性交罪的構成要件完全不具備,如強行依強制性交罪論處,將使罪刑法定原則蕩然無存。媒體報導最高法院的決議「不論是否違反其意願」,均依刑法加重強制性交罪論處。最高法院的真意是否如此?如否,實有出面加以澄清的必要。
六、稚齡幼童的年齡是否限於7歲以下,亦為各界爭議的所在。最高法院99年度第7次刑事庭決議參照民法行為能力之規定,認為未滿7歲的幼童難以證明其有意思能力,7歲以上未滿14歲之男女已具一定表達能力,應能表達合意性交與否。惟有爭議者為,以7歲為界限是否合理?7歲以上未滿14歲的男女是否較易證明其有意思能力,且是否能表達合意性交與否?在在均存有諸多疑義。在立法上可否捨棄以形式的年齡作為認定的基準,而以實質的性自主能力作為判斷其有否違反其意願的標準?再則,所謂性侵行為,除性交外,猥褻行為亦包括在內。對於稚齡幼童的性侵行為,除強制性交罪及加重強制性交罪須加以檢討外,對於稚齡幼童的強制猥褻行為是否亦須同時加以深度討論,均為問題之所在。此外,刑法第221條強制性交罪之構成要件及第225條乘機性交猥褻罪,是否亦應一併檢討,亦不無商榷之空間。
七、刑法第227條對未滿14歲男女性交罪,旨在保護14歲以下幼年男女之身心健康,且認其尚無同意能力,雖和同強,故修法前係以強姦論。蓋未滿14歲之男女,有實際上具有同意能力者,亦有全無同意能
力者,如1、2歲之小孩是,但為特以保護,乃一律視為其無同意能力。原強姦罪之規定,則不問被害人有否同意能力,只要行為人使用強脅等強制手段,則依強姦罪論科。足見強姦罪與準強姦罪之區別,需以行為人有否使用強制手段而定。修法後僅係將準強姦罪之規定移列於刑法第227條,其立法用意並無改變。因此,最高法院97年度第5次刑庭會議決議,行為人縱未使用強制手段,亦得成立強制性交罪,遂使第221條之強制性交罪與第227條對未滿14歲男女性交罪之界線趨於模糊。為使兩者有所區別,且為避免解釋與原立法用意有違,應修改第221條強制性交罪之規定為:對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他相類之方法違反其意願而為性交者,處3年以下10年以上有期徒刑。對於14歲以下之男女為性交者,以強制性交論。雖然,如未滿14歲之男女結婚或雙方均同意為性交者,即所謂「兩小無猜」之情形,是否仍應成立準強制性交罪,則不無疑問,此問題尚待研究。
八、縱上所述,本會認為如僅治標而急就章修法,未來可能再度造成適用上的爭議,爰特此提出呼籲,並建議刑法「妨害性自主罪章」應趁此機會進行全面的通盤檢討,百般斟酌後再制定一部較為完善的法典,才是正本清源之道。