「不能抗拒」的幽靈

陳昭如

有一個幽靈仍徘徊在司法體系中，一個「不能抗拒」的幽靈，一個要求女人性服從的幽靈。近日引發爭議的女童性侵判決案，正說明了這幽靈的陰魂不散。1999年修正前舊刑法規定，必須要使用強暴脅迫的手段到達「不能抗拒」的程度才能構成強姦罪。這種立法表達了一種「典型強暴」的迷思，好像只有陌生人拿刀架在脖子上，被害人抵死不從，才構成強暴。在這樣的法律規範與父權司法體制的操作下，性侵害的重點是物理性的強制與抗拒，被害人等同於被科以誓死抵抗的義務，其他不符合這種典型強暴的女性所受到的性侵害，就被當成是你情我願的合意性交。
刑法學界一般將性侵害認為是「強制」與「性交」的結合犯，而典型強暴則必須包括典型強制的要素:以強暴脅迫的方法使人行無義務之事。然而這種看法輕忽了性侵害的本質。在性別不平等的社會中，性的強制常常不是訴諸物理性的強暴脅迫，而是利用實質上的地位不平等，透過男性主動與女性被動的性意識型態微妙操作來進行。特別是在占性侵害多數的熟識強暴案件中，被害人往往沒有積極的抗拒行為，但是沒有抵抗並不等於沒有違反被害人的性意願，沒說「不」並不等於「要」。因此1999年刑法修正從「不能抗拒」到「違反意願」的轉向，就是要試圖扭轉這種性別不平等的狀態，正視性侵害中「強制」的本質乃是侵害性自主決定權。
雖然修法刪除了「不能抗拒」的文字，法官在認定是否違反當事人的意願時，卻仍然著重於當事人是否有機會抵抗而不抵抗、有抵抗為何不夠盡力，因此使得「不能抗拒」成為一種「幽靈構成要件」。在性侵3歲女童案中，最高法院質疑女童在被插入之後哭喊疼痛不要的證詞與驗傷單，並不足以證明這究竟是「違反被害人意願」，或者是「利用未滿14歲之幼女懵懂不解人事，可以聽任擺佈之機會予以性交」;性侵6歲女童案中，高雄地院法官則認為「證人證述甲女並無抵抗被告的動作，...若甲女有意掙脫被告，被告應難以在未脫去甲女運動褲情形下，順利將右手伸入甲女褲內而為犯行，可見被告辯稱未以強暴、脅迫或其他違反甲女意願之方法為本案性交，尚非無據」。這種將「未為抗拒」、「聽任擺佈」視為「沒有違反意願」的見解，完全忽視了性侵害乃是在權力關係不對等的條件下，對被害人性自主意願的忽略、積極或消極的壓制，不一定是強暴脅迫式的強制，當事人也不一定(甚至很難)積極反抗。這並非性侵女童案的特例，而是強制性交判決中常見的狀況。
日前司法院將女童性侵案所引發的爭議界定為「法條適用問題」，並且主張透過修法明訂年齡限制來解決問題。而最高法院剛發佈的刑事庭決議統一法律見解，則將7歲以上未滿14歲的非合意性交、對未滿7歲兒童的性交，全部認定為加重強制性交罪。司法院與最高法院兩者的思考模式完全弄錯了方向。修法所必須解決的，主要不是年齡問題，而是應該根本地釐清性侵害的強制概念。難道7歲以上的孩子、甚至成年人，不會發生沒有抗拒行為，但仍違反其意願的強迫性交嗎?法院之所以會認為沒有抵抗、順從擺佈不是一種強制，並且認為此乃法條適用問題，除了其法律解釋與事實評價上的性別盲目之外，還涉及現行性自主罪章的規範缺失。由於1999年修法沒有完全清除「典型強制」的遺緒，繼續沿用「強制」、「乘機」、「利用權勢」為性交的不當分類，因此使得意願的認定產生了混淆的可能性，使得沒有說不、沒有積極地抗拒，都很容易被認為不構成「意願的違反」。為了杜絕強制概念的爭議，也為了真正保障平等的性自主權，根本之道是應該全面翻修妨害性自主罪章，取消「強制」、「乘機」、「利用權勢」的不當分類，徹底驅除典型強制的鬼魅，必須存在有積極且自主的同意，才能構成合意:有說「要」才是「要」，沒說不就是不，有說不當然更是不。將「被害者」表達反對、實施抗拒行為的義務，改變為「加害者」確認「性」是在合意之下進行的義務，並且將「性」視為一種「過程」、而非一個插入或準插入的行為。如此，性自主的實踐才會是建立在雙方積極協商的合意之上，而非一方的強制與她方的臣服。