在毋枉與毋縱之間徘徊

張升星

一如預期地，蘇建和等三名死囚的再審案件，經檢察官上訴後，最高法院重新發回更審。漫漫的司法長路，蘇建和等三人幾番進出鬼門關，當然是難以承受的身心煎熬，但是即使是對被害人吳銘漢夫婦的家屬而言，最高法院發回更審的決定同樣也難以彌補司法對於他們的虧欠。雖然彼此對於該案的立場南轅北轍，但是對於司法的怨懟和憤懣卻是具有高度共識的。他們一定很難想像，為什麼正義的滿足，竟然要付出這麼高的代價？
本案廣受社會各界矚目，關於被告等有罪與否的認定，聚訟盈庭，莫衷一是。非但人權團體，律師學者投入聲援，最高法院甚至史無前例地召開學術研討會來替原本的死刑確定判決背書。本案事實及法理爭執之激烈，應是司法史上所僅見。筆者身為執法人員，本於對直接審理和審判獨立等基本信念的尊重，對於本次再審及發回更審判決認事用法是否妥適，自然不宜妄加論斷。不過除此之外，仍有不能已於言者，亦願略抒一二。但要強調的是，以下所為論述，應從刑事訴訟法制面的角度抽象解讀，不宜過度引申，作為詮釋蘇案有罪與否的依據，庶免伯仁之憾！
綜觀最高法院判決要旨，發回的理由無非是指摘高等法院僅因被告等於警、偵訊及審理期間互有歧異的自白，遽爾認定被告等之自白並不可採，而為被告等有利之認定，但未依其全盤意旨剖析異同，參酌卷證綜合判斷，自與經驗及論理法則有違。另就被告等與業已槍決之王文孝就犯罪動機、使用工具、犯罪過程、贓物處分等情節，供述內容相符的部分，亦未說明何以各項不利於共犯之供述不足採信？從「邏輯上」來看，最高法院一一臚列、比對被告等歷次自白異同之處，詳予勾稽，所為認定自非無據，因此最高法院對於本次再審無罪判決之質疑亦頗具說服力。依照這樣的思維邏輯，蘇建和等三名死囚面對自己「曾經多次自白犯行」的事實，顯然很難通過檢驗，以釋群疑。
問題是，法律恐怕不只是認事用法的邏輯論辯，司法審判尤其揹負著解決紛爭的社會功能，假如經過冗長的審判過程，非但不能解決糾紛，釐清真相；反而衍生諸多矛盾，治絲益棼，不啻是對司法系統的最深戕害。
首先應該釐清的是，在刑事案件的審理中，「有罪」與「無罪」本質上就不應該是對等的觀念！傳統觀念對於刑事訴訟的理想，總是要求「毋枉毋縱」，然而法律的期待卻是「毋枉」應該優先於「毋縱」。大家耳熟能詳的「無罪推定」原則，即是著例。也就是說，「毋枉」和「毋縱」並不是彼此相互制衡的口號，而是具有優先順位的價值體系。唯有先能確保「毋枉」，然後才可能「毋縱」！否則如果不能先行確定「毋枉」，則所謂「毋縱」云云，其與「栽贓」相異者幾希？土銀搶案的王迎先不就是個血淋淋的教訓嗎？
依照罪疑唯輕的原則，被告本即享有「懷疑之利益（the benefit of doubt）」而應獲判無罪，可是社會大眾對於正義的觀念，還是潛意識地由所謂「毋枉毋縱」的觀念所支配，把「毋枉」和「毋縱」視為相互抗衡的概念，如果判決不符社會情感，法官馬上就會面臨邏輯上的詰難。社會總是認為，雖然法官「不能證明是被告所為」而判無罪，但是法官同樣也「不能證明不是被告所為」，那麼為什麼不能依照後者的邏輯而判處被告有罪，以快人心？法官在這樣的社會期待下就像父子騎驢的困境，進退維谷。
雖然法律的價值和社會的期待存有落差，可是這種差別本來就是理想和現實間宿命的拉距，沒有什麼好抱怨的。但是對於同樣具備法律專業的檢察系統，社會絕對有權利要求國家的公訴部門劃一意志，堅定立場，代表國家行使犯罪追訴權。身為訴訟當事人一方的檢察官，怎麼可以立場反覆，舉棋不定，卻還耍得虎虎生風？先認定被告罪大惡極，求處死刑，一、二、三審一路走來，「死」終如一；嗣待輿論乍起，風潮洶湧，連續三次提出非常上訴，高喊刀下留人；等到再審程序開始，先是抗告主張不得再審，然後卻又積極實行公訴，主張被告有罪，應處極刑。被告獲判無罪後，隨即上訴請求撤銷無罪判決！？不管是當事人進行主義、職權調查主義、糾問主義、英美法系、大陸法系還是阿富汗或者伊拉克的法系，有這種立場矛盾，變來變去原告嗎？
饒了法官、檢察官、被告和被害人吧！纏訟十幾年了，重新開始的更審過程，實在看不出來還有什麼關鍵性的證據須要調查？唯一可能的機會就是，經由反覆發回的過程，利用時間換取空間，靜待社會形成共識，等大家對於「人權保障」和「治安維護」間的價值衝突取得和解之後，法官才能做出符合「政治正確」的判決吧！雖然「法律」才是法官審判的唯一標準，但是不可否認的，本案從辯護律師和人權團體開始發起的搶救行動，加上學者對於判決評鑑所賦加的道德高度，再配合長於觀察風向的檢察系統反覆操作，乃至於最高法院的強力反擊，本質上就是審、檢、辯、學各種力量政治角力的結果。只是站在由生命權、自由權所搭建的司法舞台，想來就覺得萬般不忍。
審判系統或許可以考慮，除了傳統刑事法學理論的分析之外，也應站在社會整體法律秩序的觀點，俯瞰司法審判在社會功能中的相對位置。若干超法規事由，也許才能幫助本案超越法律技術面的泥沼，求得終局地解決。（本文作者為現職法官）