人少，才比得出誰優—與談人 錢建榮（桃園地方法院法官）
馬恪頌
關於改革這件事，我一直都覺得應該得「從上往下」，而不是「從下往上」。這裡所說的「上」與「下」，其實就是「小的法官」與「大的法官」的差別，還有「做行政」與「沒有做行政」的法官之間的差別。
從多元多軌到一元單軌之間，涉及了組織的人事縮編，也就是說，有很多人要到下級審當法官。這有可能嗎？許多法官調動到上級審的心態就是所謂的「升官」，《司法人員人事條例》說，對於法官不能隨意做審級上調動，那你還能用什麼理由叫他下來？當初，為什麼要把轉軌的時程拉到那麼長？其實翁院長「遇缺不補」的計劃是深思熟慮過的，等到2011（民100）年的時候，這些人差不多已退或者屆退，再用提高退休金或柔性勸說的方法把他們給「處理」掉。這裡所謂的「處理」，就是透過司法院整體組織的改革，讓這些在風紀、操守上都非常有問題的不適任法官給「淘汰」。
人少，才真的比得出誰優。當你人這麼多的時候，每個人都想著：論職排輩，幾年後我也可以一層一層「升」上去。最高法院的人事升遷文化更是自成獨有的系統。這種終審法院升遷文化，造就最高法院法官間近親繁殖、官官相護，甚至挾怨報復的機會，有志於擔任最高法院法官的優秀法官，可能會因為多年前不論在公事或私事上得罪某位資深法官，便成為最高法院的「拒絕往來戶」。於是，最高法院就變成現在這個樣子了。
530號解釋文的末段寫：「應自本解釋公布之日起，二年內檢討修正，以副憲政體制。」這段話看起來很清楚，真正要用起來卻很模糊。大法官這寫法也沒說失效不失效，也不知道要歸類於解釋的哪一種類型，這也就是立法院敢放任違憲的事實卻依舊不理的原因，因為它也沒有說出何時「失效」兩個字。事實上，大法官用這種解釋方法去處理問題，早也不是什麼稀奇的事。范前秘書長剛提到，釋字86號拖了20年才改，就是因為解釋中沒有說明法律的失效期限。我再舉一例，關於《違警罰法》違憲部分，大法官在釋字166號解釋末段用了「以符憲法意旨」（530號則是「以符憲政體制」）解釋公布後10年都沒有人理它，《違警罰法》繼續存在，警察還是可以隨便抓個人去關個7天；10年之後，大法官自己也受不了了！等了10年你都不理我，於是作出釋字251號解釋，這是第一則在釋憲文中宣告法律「定期失效」的憲法解釋，倘若立法院再不處理《違警罰法》的修法，相關條文在一年後將全部失效。於是，立法院趕在失效前一天的半夜，把《違警罰法》改為現行的《社會秩序維護法》。
說實話，大法官當年也實在不敢貿然地直接宣告相關法令失效，這對整個司法組織的變動影響真的太大了。最終能否成功的推動改革，我認為最大的核心問題依舊是在本文一開始所說的關鍵：法官的升官心態改不了！大家都認為能到越上面的法院就是當越大的官，每個人都覺得我可以，卻不曉得自己其實真的不行。
依照蘇副院長的見解，聲請人監察院當初並沒有就此部分聲請大法官解釋，因此530號解釋是一則「訴外裁判」，而訴外裁判自然是沒有拘束力的。但請各位別忘了，這是寫在主文的東西，不是寫在理由，不管訴不訴外裁判，主文當然有拘束力。何況，大法官曾做過的訴外裁判不勝枚舉，釋字535號解釋不是訴外裁判嗎？最為人稱道的釋字582號解釋如果宣告了兩個判例違憲，也可能會是訴外裁判，當初法界也一樣爭議不斷，大法官還不是想辦法在理由書裡多加了一段。所以拿「訴外裁判」這事出來說嘴，真的是沒有意義的一件事。
大法官之所以做末段解釋的目的，就是為了要支撐這個聲請的理由，支撐司法院到底可不可以有「規則制定權」這件事。如果司法院有規則制訂權，又是司法行政最高機關，不是審判機關卻又可以制訂審判機關的規則，是不是會有問題呢？所以，司法院當然要成為最高的審判機關，才有正當性去善用這項規則制訂權。這是支撐釋憲聲請的一個主要理由。所以我說，改革當從上而下，我們如果再去看看那「司法院定位改革成效評估委員會」精美的成員名單，裡面有幾個人是支持530號解釋的？假如已經先找好成員和立場，會產出這樣子的結論，我其實一點也不意外。老實說，當蘇永欽教授成為蘇副院長的時候，我們大概就知道，釋字530號將永遠不可能被落實了。
有學者說：530號解釋是「憲法解釋方法上的錯誤」，制憲史上當初從來就沒有要將審判權給司法院；可是，大法官解釋理由書中所引的制憲史卻說審判權是要給司法院的。於是，大家就開始考古了。學者拿五五憲草或更早的政治協商，去考證當初根本就沒有要把審判權給司法院這回事，甚至連司法行政權似乎也沒有要給司法院，怎麼也都給了呢？法治斌老師當年也做了法治史上的研究，他發現就「到底要不要把審判權給司法院？」這件事，是根本沒有辦法從制憲史中確定的，有的史料能夠認為是，有的史料也能說不是，大家都可以引述對自己有利的文獻段落為證。借法老師的話，這根本是一頁擺盪不盡的滄桑史。從組織意義上討論制憲史是重要的，但如果大家都拘泥於死人訂出來的《憲法》，釋字392號解釋大概也不會宣告檢察官有羈押權違憲，因為，制憲史上確實還能有憑有據的。有些時候，法律人在觀念上真的得要與時俱進才行。
釋字530號真的是一個功敗垂成的解釋嗎？我倒不這麼認為。大家談到要積極督促司法院，而司法院現在也說在準備聲請補充解釋，但我是這麼想的，如果從蘇副院長主導的角度加上現任大法官的組成來看，530號解釋搞不好反而因此被推翻。所以，再多一個解釋也不見得是好事，這或許是各位需要特別去思考的地方。