監聽爭議─大法官說法
林裕順
監聽 不該是「老大哥」
特偵組指控立法院長、立法委員等人，介入關說要求承辦檢察官對於無罪判決放棄上訴，並將案件移送法務部交付個案評鑑，或陳轉監察院要求懲戒調查。然而，隨著關說案件指控證據資料的揭露，特偵組藉由監聽偵辦本案的手法是否合法、正當引發更多猜忌。如同喬治歐威爾「一九八四」警世寓言，人民擔心政府「老大哥」虎視眈眈、環伺在側，冷不防地假借口實殺雞儆猴，民無隱私噤若寒蟬（Chilling Effect）。
2013年11月20日，立法院召開《通訊保障及監察法》部分條文修正草案公聽會，討論題綱大致內容包括：「監聽是否應設令狀審查專庭法官」、「是否廢除監聽中心採同步監聽」、「如何落實監督機制」、「《通保法》是否包括通聯記錄等資訊保障」、「如何避免監聽成為政治偵防的工具」、「監聽若涉立法院應如何規範」、「監聽內容資料保密機制為何」等等。與會學者或出席官員正反意見多所分歧，議題多元或難整合。惟不論主張如何乖離、見解如何歧異，仍應回歸本案關鍵爭議，通訊監察「一案吃到飽」，或者錄不到音的「幽靈監聽」如何解決。同時，相關解決方案、法理論據，應同遵守歷來大法官苦心詣旨規範說理，彰顯台灣尊重普世價值的堅持與邁向國際的決心。
監聽──或難以捉摸
「監聽」乃對於他人不願公開的對話或情報資訊，未得通訊當事人之同意實施秘密聽取、錄音等行為所作認識、記錄過程。一般實務上監聽的方法，有對電話或其他傳輸通訊網路所作的監聽（wiretapping），有潛藏於他人房間、住宅等掩人耳目的監聽(eavesdropping)，亦有使用監聽器等監聽器材而於遠端操控、接收之監聽(bugging)。對照《刑事訴訟法》修訂時代背景、社會環境或科技文明，應難想像以人的交談、會話（無體物）作為犯罪偵查證據保全對象，而非傳統「搜索」、「扣押」等「非供述」證據保全處分條文規範所能涵蓋。
再者，(1) 通訊監聽「隱於無形」：監聽的實施「決戰於千里之外」，監聽人員無須親自到場行使有形力或實施強制，監聽對象或周遭人士無法察覺。(2)通訊監聽「未來對象」：通訊監察所設定之通訊、會話並非「現已存在」之標的對象，而是預期未來監聽對象「可能對話」，並因當事人的意思或其他情事具有相當的「不確定性」。(3) 通訊監聽「一網打盡」：對照搜索、扣押等傳統強制處分，或可明確特定具體場所、地點、對象、時間，而通訊監察彷如「流刺網」或難選別、特定對象範圍、限度減輕個人隱私的衝擊。(4) 通訊監聽「監督困難」：原則上「搜扣現場」總有「第三者」在場見證，以確保偵查人員「按表操作」，不致逾越令狀的授權範圍，然監聽若僅強調隱於無形、秘密進行或難監督。因此，監聽制度規範條文、實務運用，若未能考量上述特殊條件、情狀，監聽「一案吃到飽」、「幽靈監聽」，決非人為因素、個案問題而是制度之失、立法不備。
人權──台灣的軟實力
監聽制度用作證據蒐集保全規範設計，國際社會對於偵查機制運作存在普遍的行情，對於人權的尊重均有一致的標準。例如，日本，《憲法》第35條規定：「任何人住居、文書以及所持物品有不受侵入、搜索及扣押權利，除第三十三條情形外非依正當理由核發並明示特定搜索場所及扣押物之令狀不得限制之。」「搜索、扣押程序，依經有權之司法官憲所核發各別特定令狀為之。」同樣地，美國《憲法》增修條文第4條：「人民身體、住宅、文書以及其所有物安全的權利應受保障，不受不合理搜索、逮捕、扣押之侵害。若非經由宣誓、保證且附有證據而具相當理由者，並且明確記載應搜索場所、逮捕之人或扣押之物，相關任何令狀不得核發」。
我國「憲法守門人」大法官不惶多讓，對於隱私保障提出釋字631號解釋，認為：《憲法》第十二條規定：「人民有秘密通訊之自由。」旨在確保人民就通訊之有無、對象、時間、方式及內容等事項，有不受國家及他人任意侵擾之權利。同時，主張：「國家採取限制手段時，除應有法律依據外，限制之要件應具體、明確，不得逾越必要之範圍，所踐行之程序並應合理、正當，方符《憲法》保護人民秘密通訊自由之意旨。」並且，明確要求：「為制衡偵查機關之強制處分措施，以防免不必要之侵害，並兼顧強制處分目的之達成，則經由獨立、客觀行使職權之審判機關之事前審查，乃為保護人民秘密通訊自由之必要方法。是檢察官或司法警察機關為犯罪偵查目的，而有監察人民秘密通訊之需要時，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書，方符《憲法》上正當程序之要求。」
令狀──對象「特定」「明確」
無論1791年「老牌」美國《憲法》，或者1946年「新生」日本《憲法》，有關刑事程序上搜索、扣押、監聽等等物證蒐集保全程序，均需遵守「令狀主義」的機制運作，藉由法官審核確保監聽實施的「正當性」，避免偵查機關自以為是、恣意爆衝。亦即，限制人身自由、住家安寧、財產隱私等等強制處分，「令狀主義」機制設計包括 (1) 偵查機關「事先」提出聲請， (2) 由「法官」擔綱審查， (3) 具備「正當理由」， (4) 令狀記載對象、範圍、限度必須「特定明確」。更要者，偵查機關必須按表操作「不能逾矩」，確保前述相關令狀機制得以發揮有效控管、避免濫權。同時，美、日《憲法》規範「令狀主義」核心概念，並非僅止形式上法官審查或者令狀核發，更應取決於令狀主義相關機制能否正常作動。因此，偵查機關實施監聽正當性並不在「令狀有無」，而是在於蒐證保全過程有無遵循「令狀內容」。
先前我國因應大法官釋字第631號解釋遵循國際基準修正《通保法》，將監聽票之准駁由檢察官改為法官，卻仍保留於偵查機關建制「通訊監察中心」之違章架構。其中，條文規範雖然對於本項「建置機關」，定位「單純提供通訊監察軟硬體設備而未接觸通訊內容」。但是，監聽實務依然侷限偵查機關內部作業「密室監聽」，並因無人操作監聽機械近似「盲眼取供」，同時每次監聽或達30天彷如「包裹錄音」。亦即，本次「關說案」檢察官調查監聽引發的爭議，乃因現行《通保法》欠缺「吹哨者」的機制設計。蓋如《刑事訴訟法》條文規定，即使檢警實施搜索、扣押等強制處分，相關蒐證保全除應提示「法官」核發的令狀外，尚應尊重個人隱私不得「夜間實施」搜索、扣押，同時避免錯誤曲解、構陷栽贓，應有偵查人員以外之第三者「在場見證」。換言之，偵查機關追訴犯罪實施監聽，應經法官事前審核確保「個案正義」，同時蒐證保全必須「限時限量」、「現場監督」，已然台灣社會體現「程序正義」基本共識。
日本──監聽「隨時監督」
我國監聽制度實務運用或過重形式、或誤監聽、或經法官審核核發令狀即屬合法並具「正當性」。但是，如同大法官釋字631號解釋文末說明，特別強調：通訊監察對人民之秘密通訊自由影響甚鉅，核發權人於核發通訊監察書時，應嚴格審查《通保法》第五條第一項所定要件；倘確有核發通訊監察書之必要時，亦應謹守最小侵害原則，明確指示得為通訊監察之期間、對象、方式等事項，且「隨時監督」通訊監察之執行情形，自不待言。亦即，監聽不僅施猷法官事先控管，實施過程隨時檢驗監督更屬關鍵。
對照東瀛日本現行監聽法制、實務運用，參考日本代表性經典判例（1999.12.16日本最高裁第三小法庭），認為：通訊監聽雖屬妨害通信秘密，進而屬侵害個人隱私之強制處分，但應可解釋為於一定的要件下，用作偵查手段《憲法》並未全然不許。因此，監聽必須符合以下要件：（1）限於涉及重大犯罪案件，（2）有充分理由足認嫌疑人犯罪（3）可能藉由該電話聯繫相關犯罪事實之情況下，（4）實施通訊監聽以外之方法蒐集有關犯罪重要、必要證據有顯著困難，於慎重考量通訊監聽可能侵害法益的內容、程度，（5）認為通訊監聽的實施於犯罪偵查上不得不然。同時，該國監聽實務運用更特別建制「在場監督」以及「事後救濟」機制，確保《憲法》上「告知」、「聽聞」基本人權。（如下資料1圖示）
監聽──應無治外法權
立法院也應擺脫「權力傲慢」，自認「高高在上」不受法律規範，並且揚棄「被害情結」，認為「唯我獨尊」不受司法監督，方能大開大闔修改監聽制度。蓋如司法院大法官釋字627號解釋論據說理，即使《憲法》上保障總統「刑事豁免權」，但是偵查機關基於「必要之證據保全程序」，仍可「搜索與總統有關之特定處所，以逮捕特定人、扣押特定物件或電磁紀錄」，以及「勘驗物件或電磁紀錄、勘驗現場、調閱文書及物件」等等。惟要求相關強制處分程序步驟：「除經總統同意者外，無論上開特定處所、物件或電磁紀錄是否涉及國家機密，均應由該管檢察官聲請高等法院或其分院以資深庭長為審判長之法官五人組成特別合議庭審查相關搜索、扣押之適當性與必要性，非經該特別合議庭裁定准許，不得為之，但搜索之處所應避免總統執行職務及居住之處所。其抗告程序，適用《刑事訴訟法》相關規定。」亦即，立法院與總統府均非民主法治「化外之地」，民代與總統未能享有監聽法制「治外法權」。因此，民主國家監聽法制實務運用，「國會立法」規範通案、「司法審查」監督個案，如何修訂《通保法》符合國際標準應屬台灣當務之急。