修正後刑訴361的扭曲真相
郭怡青
刑事訴訟的程序中，不論是檢方或被告，對於 一審判決不服的話怎麼辦？相信大部分稍微懂一點 法律的人都會說：這還需要問嗎，當然是上訴。不 過，上訴需要一定的要件，若不符合，則可能被認 為上訴不合法駁回。過去的刑事訴訟法規定，只要 曾聲明上訴，二審法院就必須受理，因此許多上訴 人（不論是檢方或被告），僅寫個「不服一審判 決」而不附理由，上訴仍然合法，剩下的交給法 官審理就好；加之我國刑事訴訟的二審是「覆審 制」，亦即，對於一審法官在事實或證據的認定， 二審法官並不受影響，可以重新把案子審理一遍' 與一審法官作完全不同的認定。這兩個原因導致我 國刑事訴訟的審級制度成了「直筒型」一一不論是 一審'二審或三審，案件量一樣多，和其他國家或 理想的「金字塔型」審級結構（一審案件最多，二
審次之，三審案件量最少）完全不同。
2007年7月4日開始實施之修正刑事訴訟法第361 條增訂第2項 ' 第3項，規定第二審上訴書狀應敘述 「具體」理由；未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆 滿後20日内補提理由書；逾期未補提者，原審法院 應定期先命補正。如不符合前述規定，依第367條的 規定，二審法院應以上訴人之上訴不合法判決駁回。 修正第361條的目的，是希望上訴人能在形式上提出 一些理由，防止「空白上訴」一一只寫個「我要上 訴」，而完全不附理由一一的情形。
其實官方修法的目的，是希望能藉此將「覆審 制」改為「事後審制」，也就是二審不用把案子重審 一次，而必須基於一審認定的事實證據，以及上訴人 的上訴理由做進一步調查，藉此達成司法院一直致力 的「速審速決」'「破除直筒型審級結構」之目的， 進而完成「金字塔型理想之訴訟制度」。而從司法院 提供的司法統計數據上看來，由於維持率（亦即駁回 上訴）的比例從五成增加到七成五，成功讓二審及三 審的案件量下降，已朝金字塔型訴訟制度邁進。
但實際上，司法院的這個「政績」，是犧牲人民 的訴訟權換來的。
司法統計所顯示結果：成效斐然？
據民間司改會向司法院調閱的資料顯示，2006年 前，每年平均不合法駁回的案件僅約200件以内。自 2007年年中施行前開第361條第2項以來，不合法駁回 上訴之案件數便開始增加，2007年較2006年成長3.2 倍，2008年暴增5倍，2009年又再成長1.5倍，成長率 相當驚人（參見表1)
表1、「高等法院暨分院刑事第二審案件終結情形」表（註1):
年別 案件總計 高院為第 一審案件 高院為第二審案件
合計 撤回上訴 駁回上訴 撤銷原判 其他
不合法 無理由 全部 部分
2003 38,986 11 25,224 2,633 142 10,978 10,157 1,266 48
2004 31,268 11 19,398 2,073 94 7,908 8,46 1,029 48
2005 32,253 7 20,279 2,801 181 7,585 8,730 926 56
2006 37,876 5 22,539 3,235 172 8,249 9,812 1,029 42
2007 57,185 8 25,845 4,535 558 8,594 11,045 1,080 33
2008 50,637 8 25,399 3,501 3,470 9,278 7,760 1,347 43
2009 44,431 14 22,196 1,537 5,410 7,288 6,388 1,551 22
2010年1月 3,754 - 1,758 126 436 504 556 132 4
另外，根據司法院「刑事上訴案件辦理概況」（參見 比例為75.4%。未上訴三審的比例高，代表三審的案
表2)，上訴折服率係指未再上訴的案件的比例，本 件量減少，因此看似達成了司法院致力的金字塔型審 表顯示不合法駁回的案件共3,928件中有2,181件得上級制度的理想目標。
訴三審，但真正提起上訴者僅536.5件，未上訴三審
表2、「刑事上訴案件辦理槪況」表（註2)：
96.7-97.12 終結件數 終結一案 平均所需 日數 上訴折服率 上訴維持率
比例(％) 得上訴(件） 提上訴(件） 比例 駁回上訴 撤銷原判
總案件數 33,902 75.94 56.87 15,743.5 6,790.5 71.81 5,666 2,218
不合法駁回終結 3,928 18.27 75.40 2,181 536.5 97.26 461 13
實體判決終結 24,131 95.74 53.89 13,562.5 6,254 70.24 5,205 2,205
但是，從下面表3的統計數字，就可以看出這個「績效」是有陷阱的： 表3、「刑事上訴終結案件上訴人別統計」表：
2007.7-2008.12 被告人數 檢察官 被告 自訴人 檢察官及被告 自訴人及被告
總計
口 | 人 47,091 14,662 26,029 813 5,537 50
% 100 31,14 55.27 1.73 11.76 0.11
不合法駁回終結 人 4,285 374 3,751 83 74 3
% 100 8.73 87.54 1.94 1.73 0.07
實體判決終結 人 35,983 14,117 15,723 696 5,401 46
% 100 39.23 43.70 1.93 15.01 0.13
本表以上訴人的身分進行統計，由本表以觀，不合法 表4顯示，遭不合法駁回的案件中，95%的被告並無 駁回案件中以被告上訴為最大宗(87%)。更有甚者，辯護人：
表4、「刑事上訴案件終結被告訴訟代理情形」表：
2007.7-2008.12 被告人數 有選任辯護人 未選任辯護人
計 選任律師 公設辯護 義務律師 扶助律師
總計
口 | 人 47,091 19,438 15,225 2,769 875 569 27,653
% 100 41.28 32.33 5.88 1.86 1.21 58.72
不合法駁回終結 人 4,285 196 151 39 2 4 4,089
% 100 4.57 3.52 0.91 0.05 0.09 95.43
實體判決終結 人 35,983 19,219 15,053 2,730 871 565 16,792
% 100 53.57 41.80 1.58 2.42 1.57 46.63
民間司改會查覺到這極度隱密，卻又危害人民訴 訟權甚大的狀況，於2009年4月間向監察院陳情，經 過9個月的調查，監察院於2010年1月作成厚達140頁 的調查報告，認為高等法院的作法違反憲法保障人民 訴訟基本權的意旨。
何謂「具體理由」？
司法院發布的「法院辦理刑事訴訟案件應行注 意事項」第162點對於上訴書狀的效力規定謂：「… 第二審上訴書狀，應敘述『具體理由』，所稱具體 理由，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如 僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公 等，均非具體理由。至於理由之具體與否係屬第二 審法院審查範圍，不在第一審法院命補正之列，是 上訴書狀如已敘述理由，無論其具體與否，即無待 其補提理由書或命補正之問題。又被告就有罪之判 決，為求自己利益而有所陳述者，雖書狀未揭明提 起上訴字樣，如其内容係對於原判決有不服之表 示，即應認為係提起上訴。…」
最高法院庭長於台北律師公會之在職訓練課程 中，也提出了「會被認為無具體理由」的理由，多達 21項。其提出之結論為：「⑴上訴理由空泛、抽象、 籠統：非具體理由。⑵上訴理由雖非空泛，但所敘述 者縱然屬實，仍不足以構成撤銷、變更第一審判決之 事由者：非具體理由。（3)上訴理由不僅非空泛，且所 敘述者，倘若屬實，即已構成撤銷、變更第一審判決 之事由者：具體理由。」（註3)
司法院回應：並無任何不當
對於民間司改會質疑95%的被告都沒有辯護 人，司法院表示，各法院已充分告知民衆法律扶助 基金會之資訊，得向基金會請求法律協助；且刑事 訴訟法第33條第2項於第361條第2項施行之同時，亦 修正無辯護人的被告於審判中得預納費用請求交付 卷内筆錄影本，因此，對於無辯護人的弱勢民衆， 已提供充分保障（註4)。
但令人不解的是，雖然10年前的全國司法改革會 議結論中說，刑事二審要改採事後審制，但刑事訴訟 法等相關法律可還沒有修正。而司法院發布的「法院 辦理刑事訴訟案件應行注意事項」第169點（註5)，更 白紙黑字寫著「審理範圍一覆審制」呢。說法和規定 不同，會不會造成法官採取「對己有利」的立場，隨 自己高興解釋？更遑論，當年度數據就明確顯示沒有 辯護人的被告占被駁回案件的95%，被告的辯護權並沒 有受到充分保障，官方怎能睜著眼說「對於無辯護人 的弱勢民衆已經供充分保障」？面對這樣的數據，官 方真認為在現行的架構下已建構「堅實的第一審」？
法界批判醫浪高漲
對於高等法院這樣的運作結果，學者率先提出批 判。王兆鵬說：「所謂的二審上訴權，對於貧者、愚者 而言，似乎成為無法實踐的虛無權利。人人皆享有上 訴權，唯獨貧者、愚者無之？（註6)」黃國昌也批評： 「一個在訴訟法的形式要求，於實際操作上竟成為法院剝奪人民訴訟權之利器（註7)」。民間司改會執行長林 峯正更是痛批，這種改革是「撲殺流浪狗式的司法改 革」（註8)，假提升效率之名，行抑制案件量之實。
監院調査報告：悖離憲法之訴訟基本權
監察院在2010年1月間，對於民間司改會的陳情 作成調查報告，認為第二審法院的作法，使人民遭受 法律以外之成文或不成文例規之不當限制，侵害人民 訴訟主體之地位，導致第二審審級為覆審制度制僅為 形式上聊備一格的程序規定，有違憲之虞。
位原則、法律優位原則、法律保留原則、法律明確 性原則、具體明確授權原則外，實質上還應符合比 例原則、平等原則、誠實信用原則、信賴保護原則 等「實質法治國原則」，這樣的程序規定才「合 理」，據規定進行的程序才「正當」。然司法院、 最高法院及高等法院的實務操作，上訴人提起上訴 狀後，第二審法官無須檢視原偵審原卷，只要和原 審判決相互對照，依前述座談會結論及最高法院判 決先例對於上訴有無具體理由為形式審查，就可以 上訴不合法判決駁回，已經和覆審制有極大的出 入，顯然違反公平審理原則。
—行動紀實：披著羊皮的狼
監察院先從司法院對本條規定所作的「法律解 釋」談起。司法院透過「修正刑事訴訟法第361條及 第367條審判心得座談會」的結論，採擇最高法院就 第三審上訴理由合法性審查判例作為第二審具體理 由之審查基準，並且透過最高法院共同援用對人民 不利的判決支持下級審之法律見解，變相統一司法 實務之看法，將現行法律規定的具體上訴理由制， 實質變更為法定上訴理由制（即事後審制），使人 民遭受法律以外成文或不成文例規的不當限制，侵 害人民訴訟主體地位。
其次，監察院以「正當法律程序」原則看待本 案。正當法律程序除要求程序形式上須符合憲法優
監察院並從兩公約談論何謂「被告辯護權之保 障」。現今司法院對於第二審上訴理由採法定上訴理 由制，卻沒有第二審設置律師強制代理制度，或對於 辯護人能力加以限制，與檢察官上訴權及法院上訴理 由審查權相較，造成審檢及被告三方權利不一致，違 反武器平等原則與對被告充分防禦權行使上之限制。 而且依現行司法實務對「具體理由」的解釋，專業檢 察官或辯護人亦無法有效行使上訴權，上訴不合法駁 回案件數中，有辯護人的案件，亦由每年平均5.9件增 加至137件，上升率高達2322%，導致目前還是覆審 制的第二審僅為形式上聊備一格的程序規定，實質上 剝奪當事人第二審上訴權(註9)。
結語
對於司法院急欲建構金字塔型訴訟制度，不論是 官方、學者或是民間，沒有不賛同的；畢竟直筒式的 訴訟制度，導致案件一再被最高法院撤銷發回，不斷 的「上沖下洗」，對當事人，甚至對於國家資源的利 用，無異都是折磨。但是，只因為立法院至今仍無法 修正通過相關條文，也沒有配套制度給予被告辯護權 更多的保護，就利用條文作擴張解釋，在沒有對人民 說明的情形下，擅自為有利於己的解釋，這樣的司法 無法獲得人民信賴，是可以想見的。
在監察院調查報告最後，要將調查意見函知司法 院，並請司法院回復。這份調查報告在今年(2010)年1 月作成，司法院會如何回應，我們拭目以待。