民事更生與破產法院(下)─兼評消費者債務清理條例草案
黃國鐘
基於以上批判，吾人認為仍以制定「民事更生法」為是。日本「民事再生法」號稱世界上最精緻之法律，其流程參見第52頁。
無法無天、不公不義
筆者對銀行之評價為：「無法無天、不公不義」。無法：違背「利率上限」（20%）、「巧取利益」（包括開辦費、使用費、帳戶管理費等。向特約商店收取之「手續費」本質為期前貼現利息，刷卡金額扣除手續費始為「消費借貸」本金金額及「複利禁止」之規定）；無天：財政部明令循環信用利息自「撥款日」（應自翌日）起算，銀行卻自回溯「入帳日」（特約商店請款，銀行登載於自身帳簿之日）起算；不公：不「言之於公」（訟），債務人難以討回公道；不義：剝削及協商等程序違背社會正義的要求。依經濟學「72律」（Rule of 72）計算，複利兩分四，第3年（而非3年）利息已達本金1倍。
「消費者保護法」第51條：「依本法所提之訴訟，因企業（經營者）之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金。」廖義男大法官認為依本條得請求3倍（非「3加1」倍）賠償。
「民法」第127條規定：「左列各款請求權，因二年間不行使而消滅：一 旅店、飲食店及娛樂場之住宿費、飲食費、座費、消費物之代價及其墊款。三 以租賃動產為營業者之租價。四 醫生、藥師、看護生之診費、藥費，報酬及其墊款。八 商人、製造人、手工業人所供給之商品及產物之代價。」銀行既然貪圖利高額利息及各項費用，消費墊款（商品不在其內）本金之請求權，於2年6個月內不起訴應已消滅。協商之和解契，約亦不能發生「時效消滅之債權」復活之效果。
雙卡難調解必須協商？
「民事訴訟法」第406條第1項：「法院認調解之聲請有下列各款情形之一者，得逕以裁定駁回之：六 金融機構因消費借貸契約或信用卡契約有所請求者。」民事訴訟法認為「雙卡債務」難以調解，「消費者債務清理條例」草案所謂「調解前置主義」，與整體法律體系之原意不符。
無論某人償還債務的誠心有多大，他承擔的債務越多，也就越容易使自己由於不可預見的情勢變遷，而無力償還債務。要注意自由破產法產生的財富分配效應；它使審慎的借款人資助了無責任心的借款人，這是財富重新分配的荒謬基礎。自由破產法並沒有從債權人階層向債務人階層重新分配財富；債權人會提高其利息率而抵銷這一法律所增加的違約風險。（蔣兆康，《法律的經濟分析》下，中國大百科全書出版，1997年6月，第525頁及第526頁。）少數債務人「支付不能」之風險，早在銀行算計之中，其他債務人早已為其支付「風險之代價」（超額利息）。
在一方面，就破產會產生「無謂的」社會成本（即，不僅會引起從股東、經理和有些債權人向其他債權人的財富轉讓，而且會引起對有價值資源（律師、銀行家的時間和供給者的預期等）的消費。就上述資產使用效率的降低而言，任何增加破產風險的因素都會產生社會成本。這還存在現存債權人的成本，隨著破產機率的上升，他們全額取得還款的希望就會下降。但他們可以通過借款人資產擔保其貸款、談判限制借款人的其他債務、收取更高的利息率等形式保護自己。（《法律的經濟分析》下，第529頁。）何謂「無謂」（dead-weight）「社會成本」（social cost），經濟學有精確定義，於茲無法細述。而所謂「協商」、「分期」，正有「增加擔保」、「繼續（賺取利息）剝削」之效果。
實質利率與名目利率
對利息率的規定，唐宋的法令是：「每月取利不得過六分，積日雖多，不得過一倍」，並禁止「回利為本」（以滾入的利作本）。明清律規定：「私收錢債及典當財物，每月取利不得過三分，年月雖多，不過一本一利。」違者處以刑罰，餘利計贓，追還本主。此外，利息又可分為約定與遲延兩種。約定利息指依當事人的約定所生的利息；遲延利息指不如期清償債務時的利息，具有違約制裁性質。（趙元信，陳鵬生編，《中國古代法律三百題》，建宏出版社，1998年3月，第573頁。）吾國「抵押權」擔保遲延利息不保違約金，保證債務剛好相反。
實際利率與名目利率之區分：我們在討論利率時，不能忽略通貨膨脹（inflation）對借貸成本之影響，因此，我們必須給予此一未考慮通貨膨脹因素之利率一個更準確之名稱，即名目利率（nominal interest rate），以便和實質利率（real interest rate）加以區分。所謂實質利率即是經過調整「預期」價格水準之變動，而更能準確反映真實借貸成本的利率。
藉由「費雪公式」（Fisher equation）可以更精確定義實質利率。（Frederic S. Mishkin，黃達業、林容竹譯，《貨幣銀行學》，台灣培生教育出版公司，2004年2月，第135頁。）吾人主張法定最高年「實質利率」定為一分二釐或日實質利率定為三毫（萬分之三）（折合年利率10.95%），不但免於銀行因寡占有而來之「超額利潤」剝削，依諾貝爾經濟獎得主傅利曼（Milton Friedman）之理論，尚有抑制通貨膨脹之效果。注意：從形式上言之，「實質利率」對於借款人不利，但「降低法定最高利率」則有利。
逆向選擇與道德困境
逆向選擇（Adverse selection）是「交易發生前」就會出現的資訊不對稱問題，也就是就最積極尋求貸款的人，通常是有潛在不良信用風險的人。而「道德危險」（Moral hazard）則在「交易發生後」出現，即貸方冒著「借方可能從事（由貸方看來）極為不利活動，而這些活動會使貸款的償還更為不可能」的風險（《貨幣銀行學》，第228頁。）所以「以破產做為理財方式」之說符合「道德危險」之定義。而且倫理問題欠缺「道德困境」時毋庸解答或指責。我以前愛慕虛榮，大量消費拯救衰退之經濟；如今一貧如洗，法律難道要逼我家破人亡嗎？
筆者依1922年柯爾伯（Lawrence Kohlberg）《道德發展心理學》「道德發展6階段論」：1.懲罰與順從；2.器械性的交換；3.人際間的一致性；4.社會系統與覺悟的維持；5.天生的權利和社會契約論；6.普遍的倫理原則，主張訴諸破產及訴訟，依法律制度及經濟原理，解決卡債及巧取豪奪問題，並非無因。《易經》訟卦：「天與水違行。」對於訴訟有精緻之討論。不必受傳統「以和為貴」「訟則終凶」文化之桎梏。盧梭《民約論》開宗明義亦主張突破傳統之束縛。
表格＝
吉利甘（Gilligan）的關心責任道德vs.柯爾伯的正義道德
吉利甘的關心與責任道德 柯爾伯的正義道德
主要道德命令 不傷害/關心 正義
道德成分 人際關係 個體神聖
對自己和別人的責任 自己和別人的權利
關心 公正
和諧 相互性
憐憫 尊重
自私/自我犧性 規則/法律
道德困境的性質 對和諧和關係的破壞 權利的衝突
資料來源：馬克林（George F. Mclean）、諾爾土（Richard T. Knowles）編，方能御譯，《道德發展心理學》，商務印書館，1993年7月，第85頁。
在各種「爭執解決機制」（Alternative Dispute Resolution, ADR）之中，調解固然有降低費用、加快速度、保護隱私、維持或者改善關係諸般優點，但訴訟則易澄清是非、獲得中立人的觀點、創設判例、賠償的最大化或者最小化，實踐「客觀普遍之真理」。歐陽修「六一居士」家徒四壁，按債權種類、順序及金額比例清償，最為客觀公正；「法院癱瘓」情況下，與「多數」債權人協商之過程，反而有害社會正義。
賠償博奕與回收博奕
在「賠償博奕」原告與被告的策略式表述中，其實「刑事無辜的被告」與「民事無產之被告」相同，其賠償額為「0」。（[美]艾里克‧拉斯繆森，《博奕與信息：博奕論概論》，北京大學出版社，2004年1月，第62頁。）銀行則嘗試於「四大皆空」之環境中再行榨取。筆者鼓勵卡友於信用卡訴訟中，對銀行提起「請求四倍懲罰性賠償」之反訴，或者主張抵銷（未展成之反訴）。
至於「回收博奕」中，銀行可以不做任何事情，或向消費者提供一筆汽車貸款。該項貸款可以使消費者購買價值為11的汽車，但要求他償還，否則汽車歸銀行所有。消費者選擇「工作」，得到收入15；或選擇「閒散」，得到收入8。工作的負效用為5。（《博奕與信息》，第222頁及第223頁。）改變「工作」及「閒散」之價值，甚至改變「利率高低」，皆能影響消費者之處境及選擇。銀行之高利，反而使消費者選擇「閒散」；既然下半輩子都要當奴婢償債，至少閒散還可以當自己的主人。
更生破產無需執行名義
「強制執行法」第4條第一項：「強制執行，依左列執行名義為之：一 確定之終局判決。二 假扣押、假處分、假執行之裁判及其他得為強制執行之裁判。三 和解或調解。四 公證書。五 拍賣抵押物或質物許可強制執行之裁定。六 其他依法律之規定，得為強制執行名義者。」第六條第一項：「債權人聲請強制執行，應依左列規定，提出證明文件：一 判決正本並判決確定證明書。二 裁判正本。三 和解筆錄正本。四 公證書。五 抵押權或質權之證明文件及裁定正本。六 得為強制執行名義之證明文件。」
執行名義係表示私法上給付請求權存在及範圍，得據以聲請強制執行之公文書。強制執行法第四條第一項規定：強制執行依執行名義為之。故執行名義係強制執行之基礎，為強制執行之法定要件。有執行名義，債權人始可聲請強制執行，國家執行機關始可據以實施強制執行。無執行名義所為之執行，係屬無效。（張登科，《強制執行法》，三民書局，1997年2月，第31頁。）曩昔「假債權」過分猖狂，強制執行法修正時，取消「無執行名義」之債權人參與分配；「破產法」及「民事更生法」草案、「債務清理法」草案則無此限制，祇得委諸「異議及異議之訴」。而且增加破產或更生案件，有減少「訴訟」（以便取得執行名義）案件數目之效果，毋需擔心「法院破產」。
唐宋法律中都規定了在債務人違契不償的情況下，債權人可以採取「牽掣」和「役身折酬」的辦法。「牽掣」是指對負債不還者，債主可以強行扣押財物、奴婢或牲畜等以抵償債務。雖然原則上得向官府請求強制執行，但私力扣押的財物只要不過本契（不超過應還的債務額），不論罪；過本契的，超過部分按贓罪論處。「役身折酬」，根據唐雜令，指的是拘禁債務人本人及其戶內男口，用勞務抵償，但須以債務人家資已盡，無法償債為前提。從保障統治秩序著眼，唐末和宋代都曾下詔令禁止過「牽掣」和「役身折酬」。元明清法律禁止更嚴。（趙元信，陳鵬生編，《中國古代法律三百題》，建宏出版社，1998年3月，第578頁及第579頁。）
官僚殺人
司法院草擬的「消費者債務清理法」草案，昨天（9月6日）經行政院會銜後，將送立法院審議。但因配套的「司法事務官」相關法案遭行政院退回，債務清理法即使順利三讀後也難以執行。此外，行政院堅持在債務人聲請更生前，必須經過「信用諮詢」程序，以分析債務人的財務狀況、協助債務人擬具債務清償方案。司法院則認為，設置信用諮詢機構，不但曠日廢時，而且增加債務人負擔。（王文玲，債務清理法救不了急，《聯合報》，2006年9月7日A10版。）
其實司法院只不過藉機擴充員額而已。長期以來，每個法院每年平均准許破產（用所謂「債務清理」加以包裝）不到兩件，根本不需增加員額，由鄉鎮市區公所協助即可。所謂「債務清理法」對債務人更為不利，官僚體系及程序之刁難煩瑣，加以官僚無血無淚，無異「自殺」之幫凶！
聲請破產之費用
「非訟事件法」第13條規定：「因財產權關係為聲請者，按其標的之金額或價額，以新臺幣依下列標準徵收費用（以下略）。」然則「破產法」第五條規定：「關於和解或破產之程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。」而「民事訴訟法」第77條之19：「聲請或聲明不徵費用。（但書七款省略）」之二十第一項：「因財產權事件聲請調解，其標的之金額或價額未滿新臺幣十萬元者，免徵聲請費（以下省略）。」
雖然「破產法」之和解尚不能視為《民事訴訟法》之「調解」；但既曰「準用」，向法院（不包括「向商會」）聲請和解（實為調解），似應徵收聲請費。固然破產法準用民事訴訟法，而非非訟事件法，尚值研究，然而聲請人家徒四壁，三餐無以為繼，各地方法院及其簡易庭對於「聲請破產」卻要徵收費用，反有嚇阻「聲請破產」之效果。若需徵收，亦宜准許「訴訟」（非訟？）救助。對於「因不繳費而駁回聲請」之裁定，得提起抗告；「命補繳聲請費」之裁定，因係「訴訟程序中之裁定」，雖不得提起抗告，但得以上揭理由聲請撤銷（而非廢棄），並聲請「訴訟救助」；救助之聲請在「駁回確定」前，毋庸繳費。
司法院民事廳所提破產人不得從事之「職位」
4不得充任建築師，其已充任建築師者，撤銷或廢止其建築師證書
5不得充任律師
8~9不得充任專利代理人
10不得充會計師，其已充會計師者，撤銷其會計師證書
25委託人有破產宣告未經復權情事者，證券商不得接受其開戶，其已開戶者，應取消其開戶
32~61調解（處）委員、遴選委員、調解委員、調處委員（或專業諮詢委員）、查核委員、審查委員，受破產宣告，「得」於任滿前予以解聘
68小組稽核委員、執行秘書、稽查人員有破產宣告情形者，應解除其職務
84親屬會議選定之遺產管理人，有破產宣告情形時，法院應解任之
107不得充任會員制期貨交易所之發起人、董事、監察人及經理人
120不得充任中華郵政公司辦理儲金匯兌業務之負責人
123~124不得擔任投票所、開票所主任管理員、監察員
125不得擔任兒童福利機構之負責人或工作人員
126-146不得擔任托兒機構負責人
147不得擔任都市更新團體理事或候補理事
152不得擔任短期票券集中保管結算機構之發起人、負責人及職員
167不得為證券商之發起人
179公視董事有破產宣告情形者，董事會應報請行政院院長解聘之
司法院翁岳生院長就職之日，花團錦簇，賀客盈庭，翁老師請賀客將花架、花籃的錢送給窮人，頗令聞者動容。曾幾何時，司法院民事廳展現「一推了事」之功夫，洋洋得意、沾沾自喜大肆宣傳「不得從事之工作」（其實為職位）。渾然不知憲法第15條：「人民之生存權、工作權應予保障。」第152條：「人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。」依據選罷法，破產人得為「選舉人」（選民），但不得為「公職人員候選人」，其實公職人員選舉及「服務」（大多違背社會正義）開銷浩繁，反而有「支付不能」（insolvent）之虞，第四屆立法委員薪水遭法院查扣者就有十來位。
「公務人員任用法」及「司法人員人事條例」分別列「禁治產宣告」（而非破產宣告）為「不得任用」及「免職」原因，官僚及金融體系無血無淚，懵懂不知工作為所得之來源及生活之重心。限制工作權發生「法律保留」及「比例原則」問題。
比較優勢與區位經濟
「公司法」第285條第1項：「法院除為前條徵詢外，並得就對公司業務具有專門學識、經營經驗而非利害關係人者，選任為檢查人，就左列事項於選任後三十日內調查完畢報告法院：二 依公司業務、財務、資產及生產設備之分析，是否尚有重建更生之可能。三 公司以往業務經營之得失及公司負責人執行業務有無怠忽或不當情形。」
其實「重建更生」之重點在於國際經濟學上，是否已喪失「比較優勢」（comparative advantage）；在產業經濟學上，是否有競爭利基及規模經濟；在區位經濟學上，其所處地理位置，是否有助於整合生產與銷售。本文處理之主體絕大多數為「家計單位」（Household unit），著重其成員之「工作」而非其「行業」，故討論僅止於此。日本權威民法學者我妻榮主張認為家庭並非「法人」，因此將家庭其他成員拖入「償債計劃」，實屬不智！
何妨焚券市義？
公元前260年長平之戰，秦將白起「坑殺」趙卒40萬；2006年，吾國金融及官僚體系「陷害」卡奴，人數不遑多讓！戰國齊人馮諼為孟嘗君門下食客，以食無魚，出無車，無以為家，三興彈鋏之歌，君悉從之。後奉使收債於薛，矯命焚券，為君市義；及齊王信讒，使君就國於薛，薛民老幼歡迎，是即市義之報，既就國，諼又為君遊說於梁，梁惠王厚禮聘君，齊王聞之懼，遣使謝罪，仍請返國，自此為相數十年，高枕無憂，皆諼之計也。吾國何年何月當眾焚燒「債權憑證」，為貧困國民之基本人權，樹立嶄新之里程碑？
BOX（請分成2個連續右頁）＝
「民事更生法」草案條文
第二條
本法未規定事項，準用破產法、非訟事件法及強制執行法、民事訴訟法之規定。
第十條
更生事件之處理，由地方法院簡易庭獨任法官督同司法事務官、書記官行之。其抗告事件，由高等法院以合議裁定之。
理由：簡易庭之人事隸屬於地方法院，由地方法院合議抗告事件，易啟「官官相護」之幣。更生及破產事件在「駁回聲請」之後尚得重行聲請，暫無「再行抗告」之必要。
第十條之一
鄉（鎮、市、區）公所就其所輔導協助之更生破產事件，得為聲請人對駁回聲請之裁定提起抗告。
第十九條之一
債務人為履行更生方案而買受機器，原料等而從事生產收益者，出賣人或墊款人就其債權有相當於財團費用之優先權。
理由：仿日本《民事再生法》「共益債權」之觀念。
共益債務：共益債務，又稱財團債務，是指破產程序中為全體債權人的共同利益而管理、變價和分配破產財產而負擔的債務，與之相對應的權利，為共益債權。我國現行破產法沒有關於共益債務的規定。（王衛國著，《破產法》，人民法院出版社，2001年7月，第214頁。）
理由：日本《民事更生法》第119條：「以下各款請求權為共益債權：一 為再生債權共同利益之裁判費用請求權。二 再生手續開始後，有關再生債務人之業務、生活及管理處分財產費用之請求權。三 執行再生計劃之費用請求權。四 數個法條費用、報酬及報償金請求權。五 再生手續開始後，以再生債務人財產借入資金之請求權。六 再生手續開始後對於再生債務人所生之無因管理及不當得利請求權。七 再生手續開始後，非為再生債務人支付不可之請求權（前六款除外）。」參考：日本《民事更生法》第一百十九條：「以下各款請求權為共益債權：一 為再生債權共同利益之裁判費用請求權。二 再生手續開始後，有關再生債務人之業務、生活及管理處分財產費用之請求權。三 執行再生計劃之費用請求權。四 （數個法條）費用、報酬及報償金請求權。五 再生手續開始後，以再生債務人財產借入資金之請求權。六 再生手續開始後對於再生債務人所生之無因管理及不當得利請求權。七 再生手續開始後，非為再生債務人支付不可之請求權（前六款除外）。」第一百二十條：「再生債務人（有選任保全管理人之情形除外，以下兩項相同）於聲請再生後，手續開始前，為借入資金、購買原料及其他事業繼續經營所不可或缺之行為，法院就相對人因該行為所生之請求權，得列入共益債權。」「法院得將前項許可權限授與監督委員代為承認。」「再生債務人獲得第一項許可或前項承認之情形，相對人因該行為所生之請求權，列為共益債權。」「保全管理人基於管理再生債務人業務及財產之權限，而借入資金或其他行為所生之行為，亦為共益債權。」
第二十三條
金融機構對債務人之現金卡、信用卡或小額信用貸款等債權之清償，雙方不能協議時，法院得公平衡量該債權發生之原因、雙方之責任、已清償之本金、利息（包括其起算日及利率）、費用（包括其名目及金額）、違約金總額等，以裁定准許債務人緩期或分期償還，並得免除其全部或一部之本金、利息、遲延利息、費用及違約金，或確認其債務全部或一部不存在。債務人屬中低收入戶，而其給付總額已達本金總額者，法院並得以裁定免除其債務之全部或一部，政府並得補貼其利息或遲延利息。
前條第二項之規定，於前項債權，準用之。
第二十四條
更生方案得就住宅貸款債權訂定特別條款。
前項住宅，謂債務人所有，供其自己及同財共居親屬居住之建築物；住宅貸款債權，謂債務人為建造或購買住宅或為重大之修繕或必要之改良，或取得住宅基地使用權利，而以住宅供擔保，尚未償還之貸款。
對於住宅有擔保物權之債權，僅得依本法所定程序行使權利。
住宅貸款之清償方法，當事人未協議者，法院得以裁定命依原約定清償期及給付額依次延展，延展期間不得逾十年；並得免除全部或一部之利息、遲延利息、費用及違約金，政府亦得補貼其利息。
前項裁定確定時，其效力及於物上擔保人、保證人及連帶債務人。
政府對於承租他人住宅之債務人，得補貼其租金；債務人無力支付其個人及家庭生存所必需之住宅租金者，得向政府請求補貼。
第二十五條
更生程序就開始後，債務人個人及家庭之收支，法院得以裁定命其記帳並保存單據，至更生方案履行完竣或不能履行為止。
違反前項裁定或為不實之記載者，處拘役。
第二十六條
更生程序開始後，法院因維持債務人生活及清償債務之能力，得以裁定命債務人或命債務人督促其同財共居親屬於就業服務機構接受倫理教育、財務管理教育、職業訓練或輔導就業，其費用由國庫負擔。
第二十六條之一
更生方案履行程序之債務人得參與證券發行市場之抽籤，但不得從事證券交易市場之買賣。
理由：發行市場有「消費者剩餘」，故得參加抽籤；交易市場風險逾於尋常，故不得參與。
第二十八條之一
依本法準用強制執行法進行之拍賣及決標，均應公布於法院網站。拍定或承受後擔保物權消滅，但拍賣公告另有記載者不在此限。
理由：公法拍賣後擔保物權消滅，吾國法律條文竟無規定，僅於《民法物權編修正草案》有所著墨，目前委諸「法理解釋」。筆者曾在《金融機構合併法》朝野協商時，對於此點提出質疑。
第三十條
本法施行細則及書狀格式，由司法院定之。
理由：參考《預算法》第九十八條：「預算書表格式，由中央主計機關定之。」「表格化」乃法律行業由手工業（尚非手工藝）邁向工業之過程。此舉其實有整合主債務、保證債務、擔保債務及票據債務之效果，為「債權證券化」之前奏。《債務憑證》流落黑道，後果難以想像!
第三十條之一
鄉（鎮、市、區）公所應協助居民辦理破產及更生事件，延聘律師及會計師指導，並以書面告知社會救助、就業輔導、就學輔導、全民健康保險及限定繼承等相關事項。
第三十條之二
債權人及債務人不得委任或僱用五年內有刑法分則下列犯罪前科者處理、斡旋或傳達破產更生事務；本身五年內有下列前科者，應委任律師處理：
一 殺人罪章。
二 恐嚇及擄人勒贖罪章。
三 妨害自由罪章。
四 傷害罪章（過失傷害除外）。
五 毀棄損壞罪章。
六 重利罪。
第三十一條
本法自民國九十五年農曆五月五日（國曆五月卅一日）端午節起施行。
理由：九五者，救我也。《民事更生法》乃窮人之《五五憲章》，媲美《五五憲草》。端午節正午「窮光蛋」站起來。艾草與雄黃酒可驅逐吸血鬼及賴皮鬼，《破產法》需在吸血鬼與賴皮鬼之間求取平衡點。若有人想不開，屈原跳汨羅江要彰顯其價值。五月卅一日適為立法院會期最後一天，結束乃是另一個開始。鳳凰花開，各校畢業典禮（Commencement）亦寓有「更始」之意。法律施行日，另可考慮「銀行節」、「醫師節」、「華陀誕辰」、「中元節」等等。
說明：「民事更生法」草案中「之一」「之二」字樣，表示賴幸媛委員提案後，筆者建議增修之條文。劃線處為筆者所擬「民事更生法」草案與楊與齡大法官「債務清理法草案」文字不同之處。