女性主義法學與親屬法的發展─法律是否也有性別傾向？

李立如

親屬法的發展與女性主義法學（註1）之關係十分密切。回顧親屬法近年來的變革，即是一部父權體制與女權運動間的拉鋸戰史。由親屬法的發展，不僅可窺見台灣女性運動發展的軌跡與策略，也可以發現女性主義法學刻鑿的痕跡。親屬法演變的過程，與女性運動或女性主義法學的互動之間，有許多面向及豐富的議題值得研究。本文僅提出幾個在親屬法教學與研究上的觀察與問題加以討論。

親屬法是法學中的「女性」領域？

由於親屬法所規範的對象乃是親屬之間的權利義務關係，其規範的場域似乎不脫家庭或家族。加上傳統刻板印象所謂「男主外，女主內」的觀念中，認為女性最重要的活動場域是為家庭，因此，在一般印象之下，親屬法與女性的關係，似乎比男性來得密切。另外，女性社團、女性法學者與女性律師們，在親屬法近年來的修正過程中積極的參與，也將親屬法與女性運動結合得更為緊密。在研究教學方面，由於新進女性學者陸續投入親屬法領域，有學者因而擔憂，此發展似乎坐實了前述刻板印象在法學教育與研究領域的投射：「關於家事法的科目，由女性學者來從事教學研究」（註2）。

究竟親屬法是否是一個「女性」的領域？而女性主義法學者的積極投入，是否反而對於解構性別刻板印象，建構性別平等社會之目標，產生不利的影響？

在討論親屬法的「性別傾向」問題之前，可能要先討論「法律」是否也有性別的傾向？對於許多美國女性主義法學者而言，傳統的「法律」領域，從法學研究、法學教育、法律文化到實務的操作等面向加以觀察，事實上是相當傾向所謂「男性」價值的。不僅由於過去法律乃是一個由男性主導的專業，傳統法律所強調的客觀、抽象概念的鋪陳與理性邏輯思考，也被認為是傾向男性的思考模式。美國法學院的教育型態在所謂「（準）蘇格拉底」式的授課方式下，不僅學生經常在課堂上受到挫折，鼓勵學生互相競爭的作法，也使得原來較為弱勢（包括女性）的學生更為不利（註3）。不過，女性主義法學者對於法律領域主流「男性」價值的批判並非沒有爭議。有愈來愈多的實證研究顯示「性別」可能並不是決定思考模式，或決定性格傾向最重要的因素；而所謂「女性的思考方式」或「女性的聲音」究竟為何，也很難（或不可能）清楚地定義（註4）。也有女性主義法學者認為，將價值性別化，或進一步倡議所謂「女性」的價值，可能不僅無法有助於性別平等的實現，反而有助於父權制度的繼續存在（註5）。不過，若以「觀點」以及「認同的價值」而非生理上之分類出發，女性主義法學者對於主流的法學研究、法學教育、法律專業文化以及意識型態所提出的批判與反省，仍然非常具有價值，事實上其也已經成為美國法律界發展與改革的重要動力之一。

回過頭來看我國的親屬法是否是一個「女性」的領域？既然親屬法仍然是法學領域的一部份，其根本的架構、立法技術、與法律條文的解釋運用，與其他法律領域其實並沒有本質上的不同。與美國相較，我國的法學在客觀抽象概念與邏輯思考方面的重視，可能也是不遑多讓。傳統上親屬法的研究與教學亦是如此。在研究上，研究者的研究重點往往在於對各個法律概念，例如「監護權」，「親權」，或是「不受婚生推定的婚生子女」等等，應如何定義、評價以及實務上應如何應用，加以探討。而法律教學上也是以法釋義學為主，教學的重點多放在法條的釋義與體系的釐清之上。

因此，傳統上親屬法與其他法律領域的最大不同，應在於其規範對象的不同：親屬法所規範的是親屬之間的權利義務關係，也就是傳統上認為是所謂「私領域」的家務事。因此可能在刻板印象的影響之下，被認為與女性（與兒童）有較密切的關係。另外，相較於其他法學領域，近年來親屬法的教學與研究，似乎特別受到女性主義法學的「 關切」。其最重要的理由可能不在於親屬法「本質」上是比較「女性」的，而可能是相較於其他法律規範，過去親屬法保留了相當多父權體制傳統的規範。此種因循、深化父權意識型態，而對女性不利不義的規範，自然無法逃脫女性主義法學研究者，以及女性權益促進者的關切。

另一方面，由於美國的法學教育與我國差異較大，因此女性主義法學對於法學教育的觀察以及批判也應有所不同。形式上，美國的法學教育（尤其是必修課程）是以所謂的「（準）蘇格拉底」方式進行。教師與學生之間以問答的方式互動，教師權威性的掌控全場，決定討論的議題與節奏。在極度競爭的壓力之下，學生莫不想辦法在課堂上極力爭取機會以求表現。有女性主義者認為，此種教育模式不但過度的誇大競爭價值與功利主義，在課堂上學生在與教師對答之時（或無法爭取到發言機會時），往往承受很大的挫折感與無力感。在此情形之下，原本處於弱勢的學生（包括女性），其不利與困頓的處境只會更加嚴重。

不過，台灣的法學教育制度與美國並不相同。除了上課的內容可能更重視抽象概念的演繹之外，大學法律課程的進行方式，通常是由教師以演說（lecture）的方式進行。同學們主要以被動的方式學習，與教師之間的互動也相當少。台灣的同學似乎從小就已經習慣「聽講」的上課方式，只要同學專心聽講、勤於做筆記（或甚至認真操作錄音機），就算是認真好學的表現。因此，上課時很少出現如美國法學院常見的緊張氣氛，而前述美國女性主義法學者所批判的問題，在台灣可能不太容易發生。但是，台灣法學教育卻也出現另一種問題：同學在完全被動聽講之餘，反而有可能因為無法與教師互動，而使得教師與其所授內容之權威性，因為不確定感而更為加深。對此而言，台灣學生的無力感與挫折感可能不見得比美國學生來得少。另外，此種教育形式也難以培養同學對議題的獨立思考與反省能力。尤其是，女性主義法學所重視者，乃是對於父權體制的挑戰，與對性別議題的敏銳思考。此種勇於挑戰既有意識型態，以及對性別議題的洞察力，實在很難以權威講授的方式強加於同學的心中。由女性主義法學觀點出發的法學教育，不僅重視培養同學對於性別議題的敏感度、對現狀（包括法律的制度面與文化面）加以反省挑戰的能力，也包括引導未來法律專業人員，對於法律整體架構、前提假設、價值內涵、甚至目的與手段的關連有所反省思考，以求社會正義的實現。

目前，我國女性主義法學者所面對的，仍然是法學教育整體結構的問題。法學教育的課程內容、國家考試的壓力、以及授課時數的分配、甚至學制等問題，都不僅存在於親屬法領域，也是各個科目的教學均必須面對的。這些問題所引發的不僅是對法學界的挑戰，也更是對女性主義法學者的挑戰：在法學教育改革議題中，女性主義法學者的主張在哪裡？又應該如何實踐？

那麼，親屬法是否是一個「女性」的領域，而坐實了性別刻板印象？在法律領域之中，由於規範對象之故，因而其較容易被刻板印象歸類為「女性」領域的現象的確存在，而目前親屬法發展受到女性主義法學影響也是事實。雖然目前親屬法女性學者有增加的趨勢，但是此趨勢不獨獨發生在親屬法領域，也發生在其他法學領域。欲避免父權傳統的刻板印象在法學界被深化，親屬法的學者除了繼續致力於挑戰現存性別刻板印象之外，也應歡迎、鼓勵男性學者與同學對此領域的關心與經營，並積極於與其他觀點與領域進行互動、對話。其實，最根本的作法可能是，促使女性主義法學的影響不侷限於親屬法，而及於其他法學領域：憲法，行政法，刑法，民商法，訴訟法等等。如此不僅有助打破性別刻板印象，更可以達到性別主流化的目標。

女性主義法學對親屬法教學與研究的影響

女性主義法學最重要的出發點，是提出所謂「女性觀點」。女性觀點在親屬法的重要性在於挑戰父權體制的正當性，並反省目前法制的發展。例如：為何未成年子女原則上必須從父姓？又如，究竟夫妻財產制之中的剩餘財產分配請求權是否得以嘉惠女性？或只是一個立意甚佳，卻實益不大的規定？女性觀點的呈現對於性別意涵明顯的親屬法而言，在教學上不僅可以激發學生思考與討論的興趣，更可以進一步使同學也對其他法律領域有思考與反省的機會。


不管在教學或研究上，提出女性觀點以挑戰、質疑傳統的主流父權價值時，所面臨的往往是社會大眾所抱持「理所當然」的觀念。父權體制之所以根深蒂固，所仰賴的最重要機制之一即是父權價值的內化。具體而言，即是多數人們對父權價值不假思索的接受。如同前述提到子女從父姓的問題，對多數人來說，這是再也自然不過的事情。傳統以來如此，目前也幾乎人人如此。女性觀點的提出，乃是在質疑父權價值的廣泛存在，其實並不代表其有繼續存在的正當性。而此種對於「理所當然」的價值或隱身在法律背後的前提假設，提出重新檢視的反省精神，正是女性主義法學最重要的資產，也是其對學術研究與教學最重要的貢獻之一。

在進行此類討論之時，法律的教學與研究，必須跳脫單面向的學習與研究方式。在教學上，必須引導同學瞭解立法背後的脈絡，包括親屬法當時立法、修法的背景，也包括社會思潮的改變、經濟發展以及兩岸歷史發展等等。而在研究方面，對於女性觀點或所謂女性問題的討論，可以豐富親屬法的研究，並進一步對主流法學研究進行挑戰與反省。具體而言，法律人往往必須走出其最熟悉擅長的法律釋義分析方法，而嘗試與其他學門做科際整合。例如，對於子女為何原則從父姓的問題，可能必須從歷史脈絡加以討論：「姓氏」與家庭與個人的關係，在過去傳統社會的意義如何，與父權體制的關係如何？在社會變遷的過程中有何發展？

另外，人類學的研究也對此問題的討論有所回饋：「姓氏」與我國文化的關係如何？包括祭祀、宗教、以及其他禮俗等與姓氏在符號上的意義。當然，這樣的討論也不能忽略社會學甚至經濟學的討論：例如姓氏與家庭作為一個經濟單位之間的關係、家庭成員中的經濟能力與權力互動關係，甚至姓氏的採用在社會生活中，是否有增進效率的功能等等，都可以豐富我們對子女姓氏規範的研究。另外，從父姓的原則，究竟對個人，尤其女性的權益與地位有何影響？女性在父權體制下，應採取何種策略來改變此種劣勢？此類問題若能利用實證研究、社會學甚至政治學的觀點與理論來進行研究，可能會有更多的發現與收穫。因此，當親屬法遇見女性主義法學時，不僅僅是女性觀點被重視與呈現，更會產生研究方法以及研究議題方面深度與廣度的變化。

不僅是科際間的整合，法律領域分工之後的重新整合也是一個重要的趨勢。具體言之，法律領域原來的分類與分工，也可能因為女性主義法學對於女性觀點與權益的關切，而出現新的面貌。例如，實體法與程序法之間的分野可能必須重新思考。在實體法上賦予女性的權利，如果無法有相應的程序使其實現，對女性而言可能就沒有太大意義。其實，此問題不獨獨出現在女性權益的維護，實體法與程序法的關係原來就非常密切，但是在專業分工愈發細緻的態勢之下，在法學研究與教學上，此兩者往往被各自獨立看待，也各自獨立發展。為因應女性權益的保障與增進，實體法與程序法之間的聯繫，即不可避免的必須重新被重視，並做動態的連結。即使個別學者礙於時間與精力或興趣的侷限，不一定可以獨力進行跨越實體法與程序法的研究，但至少可以對兩方面研究的對話與交流更為重視。除了實體與程序法上的聯繫之外，由於女性權益有關的議題遍及社會生活的各種層面，而目前法律分類的切割方式，往往無法符合女性主義法學對問題的討論或解決的需要，因之親屬法與其他法律之間的聯繫、協調、與整合，在女性主義法學研究上也至為重要。

法律與社會的互動：從身分到契約！？

另一個女性主義法學與親屬法發展的觀察面向，在於法律與社會規範如何互動。亨利‧梅因爵士（Sir Henry Sumner Maine）觀察發現，法律發展的趨勢是由身分（status）發展到契約（contract）〔註6〕。對於這個說法，雖然不乏批評之聲，也有學者做不同的解讀，但是如果我們將重點放在現代法律的發展，而非古代法的緣起，則在個人主義興起，社會階級間的流動亦成為可能的大環境之下，現代法律似可被認為大致依循著此軌跡而發展。對於關心親屬法的女性主義法學者而言，此對於現代法律發展趨勢的描述，可能正好為促進性別平等的法律與受父權體制影響的社會規範間之弔詭關係，作一個註腳。國內常將親屬法與繼承法合稱為「身分法」。這裡的所謂身分，指的應該是人際之間的關係與定位，例如父母子女或夫妻。雖然婚姻在法律上被認為是一個「契約」，但是一旦進入此契約，似乎也就意味著雙方自願進入一種法律所設定的，具有一整套權利義務關係的身分（status）（註7），而此種身分關係又扮演著支撐父權體制的重要角色。婚姻在我國法律被稱為「身分契約」似乎是相當恰當。

近年來，親屬法的演進似乎可以呼應梅因爵士的理論—由身分到契約。至少在規範婚姻的部分，原來設定的權利義務規範相當程度的被鬆綁了，使得締結婚姻契約的雙方，有更大的空間以型塑彼此的關係。不過，法律的變遷並不一定代表社會現實的改變。尤其是當法律被作為社會改革的一種工具時，法律代表的是社會改革者（女性主義者）的理想與目標（雖然有所妥協），但是，社會現實往往與法律規範有著相當落差。此時，法律與社會的互動可能更為複雜多樣，而值得女性主義法學者加以密切觀察研究：法律的改革是否真的會帶領社會現實做出正面回應？或是法律與社會現狀的落差將會持續？對於婚姻而言，是否會發生由於傳統社會規範與條件的限制，使得此種所謂「契約」事實上對於女性而言，只是另一種身分與弱勢階級的表徵與現實？或許傳統的父權體制，只不過是褪去原來父權架構的法律外衣，而換上了另一套嶄新的、以平等契約為名的法律外衣而已？

若果真如此，女性主義法學者應如何來看待此種現象？對於解構父權體制、落實性別平等而言，是否其實從「身分」演變到「契約」只是一個過渡，應該再由「契約」演變到另一階段？那麼，未來的法律架構可能為何？或者，法律應該作何種努力，使得來自不同社會背景、有著不同觀點的女性與男性，都能真正安心的、平等的、自願的締結得以實現雙方人格的「契約」？在此情形之下，法律又將呈現何種面貌？扮演何種功能？這些議題的複雜與弔詭，對於女性主義法學者而言，不僅在研究上是一個重大挑戰；在教學上，這個任務可能更為艱鉅：作為一位教師，女性主義法學者如何能夠不流於對法律過於自信的天真，卻又不淪於過於悲觀所生的憤世嫉俗，而能在法律與社會規範的互動間找到一個平衡點，引導同學使其對於法律與社會變遷的關係、法律的功能、以及法律人所扮演的角色，有深刻的思考與廣闊的想像。