法官的局限，還是司法的極限？

易凡

《司法改革》雜誌第55期所刊載的〈司法的極限〉一文，顯然將司法權的功能窄化了；而對於某些以「缺乏憲法高度」為由批評總統大選判決的意見，本來只是理念、價值或制度之爭，該文卻以「無的放矢」批判這些不同意見，是否符合現代民主法治社會所強調的多元民主、寬容及尊重的憲政精神，不無斟酌的餘地。
司法審判具有政策形成的功能
其實，現代司法除了在紛爭個案中實現正義外，經由法律說理的論證能力與表現，配合法院判決先例的強制力，往往亦帶有政策形成的功能。尤其是憲法意識發達的美國社會，往往將許多的社會議題以法律爭議的方式呈現在法庭中，過去的黑白種族分校、墮胎、教育券、同性戀結婚政策是如此，94年3月間極為熱門的泰莉拔管事件，亦即植物人要求享有求死權的事件，也是如此。其他像是日本首相赴東京靖國神社、以色列地方政府禁止人民販賣豬肉、義大利公立學校教室懸掛十字架是否涉及違憲的問題，也都經過各該國家的司法審判，而這些裁判不見得是該國違憲審查機關所作的決定，像前述日本、義大利的事件，都是在地方法院即被認定為違憲。
面對這種具有違憲爭議的案件，司法固然應該透過憲法解釋的方法加以判斷，即便只涉及私人紛爭或是否構成犯罪的一般民、刑事案件，法官也應在不違背憲法所確立的價值理念下，解釋、適用法律於紛爭的個案，因為「法官依據法律獨立審判」中的「法律」，是包括憲法在內的。尤其在遇到法律條文中使用不確定的法律概念時，如何解釋及適用，即成為法官的一大挑戰。並不因我國是由司法院大法官獨占法律違憲審查的權力，即意味各級法院法官可以置憲法於不顧。這是因為多數並無法律違憲爭議的民、刑事及行政訴訟案件，沒有機會進入司法院大法官的違憲審查機制，如果各級法院不能立基於憲法意旨詮釋相關法律後，具體適用於紛爭的個案，如何確保人民的權益？又如何建立國民的憲法意識？
以中央大學某教授在性解放學術網站架設連結動物戀（即人獸交）圖片，而遭勵馨基金會等十多個婦幼團體告發違反「刑法」猥褻罪為例，雖然該案已經法院以欠缺主觀犯意判決無罪確定，但仍有學者對該判決未能從憲法觀點闡述學術自由的界限，而覺得未盡滿意。又如目前仍在法院審理的白米炸彈客事件，主角的作為受到許多個人或團體的支持或同情，這些個人或團體在乎的，恐怕不一定是法院判決白米炸彈客無罪，而是法院對於這種「象徵性言論」的作為，究竟採取什麼樣的立場？這時法官如果單純從「刑法」上公共危險罪或「槍砲彈藥刀械管制條例」的罪名去審酌，可預見將無法滿足不少國人的期待。如果法院能藉由公開審判的機會，具體詮釋憲法價值理念在這些個案的適用問題，相信將有助於啟蒙國人的憲法意識，大大展現司法的說理（reason-giving）、論證能力，更可強化司法判決的預測可能性，替將來的法院及訴訟當事人減少不必要的成本。
司法自制主要指「法律違憲審查」的問題
由此可知，即便法律條文本身並未涉及違憲的問題，但法官如何在個案中援引憲法所確立的價值理念，解釋、適用法律於紛爭的個案，也就是具有「憲法高度」，不但是極富挑戰又具意義的任務，更可說是法官的職責所在。何況美國由大法官Harlan F/ Stone在1936年於United States v/ Bulter 案中所使用「法官自我抑制意識」(our own sense of self-restrain)一詞，而逐漸形成的所謂「司法自制」原則的適用，主要涉及「法律違憲審查」的問題，特別是牽涉法院應否宣告法律無效的問題。「司法自制」這種強調自律而非他律的概念，不可能是具有法拘束力的法律原則，只是一種道德或政治的訴求，其不具任何實益，早引起識者的批評；而〈司法的極限〉一文所提Sunstein教授強調的「司法最小主義」（Judicial Minimalism），更被批評為「聽起來很有道理，拿出來卻很難操作」，亦即欠缺具體可操作的標準。
雖然如此，司法違憲審查權所面對的正當性問題，亦即由不具民主正當性的司法宣告多數人民選出之政治部門的決定違憲時，所發生的「對抗多數的困境」，「司法自制」仍被認為是一種「美德」。因此，〈司法的極限〉一文將理念雷同的「司法最小主義」套用在「真調會條例」的違憲審查上，並無問題（筆者對於該文針對「真調會條例」違憲審查的批評，完全持贊同意見），套用在總統大選的判決上，則並不恰當，因為法院只需單純地認定該次選舉是否具有當選無效或選舉無效的法定事由，並不涉及「社會還沒有形成共識」的問題。何況依照Sunstein教授的看法，法院在處理包括投票權（the right to vote）在內的十項憲法核心價值時，可以作出範圍寬廣或理由深入的「寬且深」判決，亦即未必要採取最小主義。據此，我國這次的總統大選訴訟，主要既在處理人民的投票權意志可否自由行使的問題，即根本不應如〈司法的極限〉一文所說的適用「司法最小主義」。
事實上，法院固然只是社會當中的一種，而非最高的社會制度，卻是國家組織中最後的紛爭解決機制，所謂「司法是社會正義的最後一道防線」的說法，即寓意在此。這並不一定是〈司法的極限〉一文所說的國人過於「仰賴權威」，而是制度使然，不然為何國內有太多的爭議事件仍未能循司法途徑解決？如果國人過於「仰賴權威」，同性戀者不能當憲兵、禁止代理孕母、軍人結婚要報備這類的議題，早就進入法院了。因此，當人們選擇放棄其他的紛爭解決機制，而訴諸司法審判時，司法自應在遵循正當法律程序的前提下，依據法定要件作出客觀而公正的裁決，並善盡說理及法律論證的義務。亦即，當國、親兩黨及其支持者放棄政治協商、政黨互動或社會運動而訴諸司法時，司法即應依據憲法及立法者秉「憲法委託」而制定的相關法律，作出符合公平而正義的裁判，否則將有負於國親陣營當時對司法的信賴。當然，這不意味要判決國親陣營勝訴，而是就其所指訴的問題，要依「法」詳予指摘。
我國法院的保守性與局限性
公平正義是人類社會所追尋的永恆價值，是人類營社會生活所不可或缺的基本條件，也是一個社會得以安身立命的主要原則。2004年總統大選結果揭曉後，幾十萬人遊行走上街頭，如果解讀成國親陣營不服輸，顯然誤解了這些人的苦悶。這些人所在乎的，似乎是認為這是場不公平、不正義的選舉，因為發生一場如羅生門般的「兩顆子彈」事件，而造成選舉結果的翻盤。當然，是否符合公平正義，不是國親陣營說了算，也不是任何一個人說了算，既然人言人殊，法院的判決似乎注定將有許多人不滿意。
不過，司法雖然沒有資源、沒有武器，但所以成為權力分立機制的重要一環，成為紛爭解決的最後仲裁者，司法的被動性、獨立性、中立性，以及公開審判與說理的方式，即是保障司法裁判正確性、正當性的重要因素。今日，我國司法的被動性、獨立性、中立性及公開審判機制，已少有人懷疑，人們較為擔心的，反而是各級法院法官的學識及經驗，也就是連宋大選訴訟代理人黃國鐘律師在該期雜誌所提的「法院的保守性與局限性」。正因為如此，我們常看到的司法判決，不少拘泥於狹隘的文義，而少有從宏觀的角度，去批判、詮釋當前法律制度背後的基本精神。
怎麼說呢？法官在解釋適用法律時，文義解釋只是可能的解釋方法之一，其他像是目的解釋、體系解釋，與歷史解釋，以及正方興未艾的法律經濟分析觀點，都是有效且應該使用的論理方式。因為法律條文有時而窮，為應付社會不斷變遷而發生的各種新興事務，自然必須透過解釋才能在個案中作出合理妥適的判斷，其中尤以體系解釋所強調的「憲法法秩序的一體性」最為重要。雖然憲法因「框架性」使然，以致許多的條文內容都顯得簡略不明，但如前所述憲法所確立的價值理念，確實可透過憲法解釋而獲得。司法院大法官透過釋憲制度所做的許多釋憲文，即讓我國的憲法成為「活的憲法」，能對於社會變遷保持著開放性與應變能力。
總統選舉訴訟的證據調查，應準用行政訴訟法
以本次總統選舉訴訟判決為例，事後各界議論的法律問題，正如〈司法的極限〉一文所討論的，主要在於舉證責任及當選無效標準過高的問題。在舉證責任方面，正如許多人所提到，選舉訴訟本屬於行政訴訟性質，因此法律雖然將總統選舉無效或當選無效訴訟劃歸掌理一般民、刑事審判的普通法院，而非行政法院管轄，但透過憲法解釋，法院還是應依「事物之本質」，準用「行政訴訟法」的相關規定，只要法院在判決理由中善盡說理的義務，相信很少人會懷疑這種法律解釋的結果。因為「總統、副總統選舉罷免法」第112條所謂的「準用民事訴訟法之規定」，這裡的「準用」一詞，依照一般公認的看法，本來就是性質相同的條文才能適用。
準用「行政訴訟法」的結果，意味基於選舉訴訟的公益色彩，法院仍應依職權調查證據，不能將舉證責任全要求原告負責，當然，國親陣營還是要善盡主張的義務。亦即，因為該事件涉及高度公益性，在證據調查上不應採取極端的「辯論主義」，而應摻入「職權探知主義」的精神。不過，正如扁呂大選訴訟代理人羅秉成律師在該期雜誌所說的，國親陣營其實是亂槍打鳥，爭議太多沒有明顯違法事證的證據調查。像參與驗票者大都能接受的，就是我們的選務因為過去從未接受檢驗，確實因此缺失不少，但大都是個別選務人員的疏忽所造成，根本沒有大規模作票的問題，國親律師卻花了太多時間要求法院處理爭議選票的問題。至於選舉人名冊是否有國親律師所指的問題，筆者也持懷疑的態度。因此，以完全不相類似的烏克蘭總統選舉舞弊事件，已經該國法院判決總統大選無效為由，而質疑我國法院裁判的公正性，是站不住腳的。
何謂「其他非法之方法」，仍需更堅強的法律論證
在當選無效標準是否過高方面，「總統、副總統選舉罷免法」第104條第1項第2款規定為：「對於候選人、有投票權人或選務人員，以強暴、脅迫或其他非法之方法，妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務者。」同條項第3款則規定為：「有第八十四條……或刑法第一百四十六條第一項之行為者。」「刑法」第146條第1項之規定為：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」基本上，「總統、副總統選舉罷免法」第104條的規定是抄襲自「公職人員選舉罷免法」，總統、副總統選舉與里長選舉的性質、選區及選民結構千差萬別，關於構成當選無效的事由，卻是大同小異，顯見立法的不當。法院在解釋適用法律時，尤其在不確定法律概念的詮釋上，自應注意二者在選務性質上的本質差異。
雖然〈司法的極限〉一文表示法院已就此作出縝密的法律論證，而該當選無效判決亦花了其他判決中所少見的篇幅，在理由中詳述已採文義、歷史及體系解釋等方法。不過，作者(筆者？)倒是較認同蘇永欽教授在〈司法自制，豈能無視憲法？〉一文中的論點，並不認為該判決已經由體系解釋，正確詮釋出憲法所確立的價值理念。理由在於，當憲法第132條都已明定：「選舉應嚴禁威脅利誘」，亦即連選民仍可自由選擇的「利誘」都要禁止時，法院再把「其他非法之方法」限縮在「足以壓制自由意志」的行為，即有值得商榷之處。何況「總統、副總統選舉罷免法」第104條第1項第2款與「刑法」第146條第1項規定的結果要件並不相同，如果連最後制裁手段性的刑罰都要禁止的「詐欺」行為，有什麼理由不能解釋為「總統、副總統選舉罷免法」第104條第1項第2款所規定的「其他非法之方法」？
從歷史解釋方法的觀點來看，法律解釋當然不能棄立法者的規定意向及價值決定於不顧，但法律解釋的最終目標，只能是探求法律在今日法秩序的標準意義及其固有的合理性。當選無效判決從「總統、副總統選舉罷免法」的立法意旨出發，認為該法第104條第2款的內容及理由係參照「公職人員選舉罷免法」的相關規定而來，因而從「公職人員選舉罷免法」的立法過程，認該條款亦僅係針對暴力選舉而為規定，「其他非法之方法」即應限縮在「足以壓制自由意志」的行為。只是，如此的解釋，如何讓人認同選區如此之大、每一位公民都享有選舉權的總統選舉，也會有暴力選舉的問題？這樣的解釋，是否符合「憲法法秩序的一體性」？可見歷史解釋方法仍有有待克服之處，而必須透過其他的論證方式。
〈司法的極限〉一文，一方面懷疑歷史解釋的論理方法，他方面表示法院已經在當選無效判決中採用歷史解釋的方法，才得出「其他非法之方法」應限縮在「足以壓制自由意志」的結論，並要求批評者應提出理性論證（其實蘇永欽教授的文章，已經就此提出理性批判），顯然是對法院採取非常寬鬆的態度。作為一位法律人，在國內司法威信仍備受質疑之際，看到〈司法的極限〉一文這麼極力維護司法的信譽，固然欣喜，但筆者更希望黃丞儀先生能保持類似在〈生存與尊嚴不只是口號〉一文中對於法院判決的批判態度，因為他的許多高見，將會是促進司法進步的極佳動力。
總統選舉訴訟，應採優勢證據法則的心證態度
話說回來，即便「其他非法之方法」不應限縮在「足以壓制自由意志」的行為，不意味國親陣營即可獲得勝訴。因為當選無效判決雖認定「公投綁大選」於法未合，但是否構成「妨害他人競選、自由行使投票權或執行職務」的結果要件，尚有疑問。而其他爭點中的扁呂陣營假造槍擊事件、違法啟動國安機制方面，國親陣營仍有待提出更多的證據及法律論證來說服法院。至於扁呂陣營在槍擊事件發生後刻意渲染、扭曲或隱匿事實方面，確實有造成「資訊不對稱」的現象，這也是該次選舉是否符合公平選舉的重要因素，公平正義是人類所追求的永恆價值，已如前述，何況當選無效之訴不是刑事審判，不應採「毫無合理懷疑之確信」這種百分之百的心證程度，而是應適用類似民事訴訟的「優勢證據」法則，因此法院在這方面的理由論述，似有有待加強之處。
總之，作者同意司法只是社會制度中的一種，自然有其極限。不過，法院作為國家組織中紛爭解決機制的最後一環，仍應在每一個案中依照法定要件，盡最大可能彰顯正義，原住民頭目護衛族人共同財產是否構成搶奪罪如此，總統大選訴訟也是如此，此所以法官是在從事良心工作的意義所在。雖然人民不應期待法官扮演神的角色，但法院仍應透過精緻的理由論述，善盡法院說理的職責。司法自制是司法面對民主正當性挑戰的自我退讓，但不意味可以昧於憲法法理，甚至曲解憲法所確立的價值理念。在此人民權利意識高漲、科技日新月異的時日，各項新興事物的紛爭處理，更有賴法官在法有不備的情況下，依據憲法所確立的價值理念，解釋、適用現行法律於紛爭的個案。
作為曾是威權體制的國家，過去國內的公法研究受到很大的壓抑，筆者有幸在翁岳生、城仲模等公法前輩的努力下，公法學已蓬勃發展為顯學後，才開始研習法律。然而，目前我國有不少比例的現職法官中，在學生時代並無機會深入研究憲法，政府又以「訓練」公務員方式培訓法官，憲法意識也就無法根植人心。而法官在缺乏正當性基礎之判例制度的桎梏下，必須耗費生命在處理裁判書格式統一、應沒收之偽造署押有幾枚、人已死了還問開幾槍等沒有實益的問題上，早就疲於應付。加上廉價的司法審判環境，法官在龐大的結案壓力下（荒謬的是，幾十年的考績制度迄未廢除），都已案牘勞形，哪有時間再研究非民、刑事審判核心的公法學識，更遑論瞭解其他領域的背景知識與社會脈動。這本來只是「法官的局限」，卻被不少人誤解成「司法的極限」。凡此種種，就看我們的人民要選擇怎樣的裁判品質了！
基本上，本文是針對《司法改革》雜誌第55期〈司法的極限──從三件總統大選判決談起〉（以下簡稱〈司法的極限〉）一文所寫的回應文章，因此有不少篇幅在討論該文所提的總統大選訴訟問題。不過，因為本文另有其他觀點及意見，因此在題目取捨上作此安排。
黃丞儀先生在93年11月6日於《中國時報》民意論壇發表〈社會分裂，司法自制〉一文，翌日蘇永欽教授隨即在同一論壇發表〈司法自制，豈能無視憲法？〉的反對意見。而在此同時，93年11月6日的《聯合報》社論，亦以〈這件判決明顯少了憲法的高度〉一文，批評臺灣高等法院駁回國親的當選無效之訴。
請參閱，蘇俊雄，〈從「整合理論」（Integrationslehre）之觀點論個案憲法解釋之規範效力及其界限〉，劉孔中、李建良編《憲法解釋之理論與實務》，頁25，台北，中研院（1998年）；李鴻禧，〈司法審查的政策形成功能底緒說〉，《台大法學論叢》，第25卷第1期，頁60-65，台北（1995年）。
請參閱，劉靜怡，〈學術自由、校園紀律與恐慌立法〉，《自由時報》93年7月1日第15頁。
黃丞儀先生在《中國時報》93年12月6日民意論壇所發表的〈誰留下的未爆彈〉一文，對此提出不少精闢的見解。
請參閱，李建良，〈政治問題與司法審查──試評司法院大法官相關解釋〉，收於氏著《憲法理論與實踐（一）》，頁413，台北，學林公司（2003年）。
請參閱，許宗力，〈憲法與政治〉，收於氏著《憲法與法治國行政》，頁39，台北，元照公司（1999年）。
請參閱，黃昭元，〈司法消極美德的積極實踐──評Sunstein教授的司法最小主義〉，收於《當代公法新論（上）：翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，頁908，台北，元照公司（2002年）。
當然，總統大選訴訟的審判，某種意義來說，也要面臨「反多數決的困境」。不過，因為筆者對於「司法自制」理念持保留的態度，更不贊成延伸其原來的適用範圍。
請參閱，Karl Larenez著，陳愛娥譯，《法學方法論》，頁224，台北，五南公司（1996年）。
請參閱，《中國時報》93年7月25日A15版。該文的主要立論，是在批判鄒族頭目出於捍衛部落共有財產的原住民意識，竟被法院認定為搶奪有罪。目前該案正經由法律扶助基金會的協助，而聲請非常上訴中。
不容否認的，當選無效之訴判決無論在爭點整理的掌握、判決結構的鋪陳及文理、事理的敘述上，均屬司法實務上的上乘之作，非常難得。至於選舉無效之訴，社會各界亦已有所討論，且非本文重點，茲不贅述。