在司法性格與行政性格間擺盪
蔡志揚
檢察官定位應有的調整與認識
我國檢察官的角色愈益遠離過去強烈的司法性格，也有越來越多的檢察官能體認到其角色職責，並非「司法官」，而是處於「司法官」與「行政官」之間的「公益代表人」或「公益律師」。此由最近法官協會、檢改會、律師公會全聯會、台北律師公會與民間司改會共同推出的「法官法草案」中可見到一些端倪。
我國過去刑事訴訟構造及檢察官在訴訟上的定位，刑事訴訟構造採「職權調查主義」（也就是法官決定審判的對象、順序及範圍並主導調查證據的程序）、「專業法官審判制」（由專業的法官審判，並非由人民陪審認定有罪無罪或參審監督裁判），法官與檢察官均擔負「真實發現者」及「人權保護者」雙重職務，沒有像英美法上「當事人進行主義」嚴格區別追訴者與審判者。他們的檢察官是積極的追訴者，定位比較偏向於「國家的訴訟代理人」，一般的案件多由司法警察官終結偵查移送地檢署起訴，檢察官職務的重心並非在偵查程序。而其檢察官並無為被告蒐集有利證據的「客觀義務」（參照我國刑事訴訟法第二條），其地位與民事訴訟的原告當事人地位相同，並且強調「當事人地位的對等」，在偵查程序檢察官並無優於被告的權力，被告與檢察官認罪協商是平起平坐的；在審判程序，被告在法庭上得保持緘默而有不被訊問的權利，在被定罪之前，僅得任意以證人之地位被詰問，被告通常安靜的坐在辯護人身邊，不用像我國被告要站在台下罰站及被訊問，不僅離辯護人遠遠地而無法徵詢法律專家的意見，也顯示其與對造追訴者主觀上極不對等的地位。
過去刑訴制度風貌
我們國家的檢察官在定位上較趨近於司法官，而在「職權調查主義」、「專業法官審判制」的刑事訴訟構造之下，過去實務上常出現下列種種的問題：
一、審判不夠超然
法院審判時應依職權繼續調查證據，並為保障被告人權，法院亦應為被告調查有利的事證，因此被告成為法院審判的客體，刑事訴訟成為法院訊問被告的程序，易有「球員兼裁判」的疑慮。又我國未採行「起訴狀一本主義」，法官在審判前就事先接觸檢察官起訴併案移送的卷宗證物，法官畢竟不是神，從人性及心理學的角度而論，法官難免對被告形成有罪的偏見。且未採行「訴因制度」，法官得擴張檢察官公訴事實的範圍，並得變更檢察官起訴書所引應適用的法條，如此審判方式，實有「不告亦理」、審判者兼追訴者的疑慮。而未採「傳聞法則」（亦即審判外之供述原則不能作為證據）的結果，致使檢警在警訊或偵查程序的訊問被告或關係人之供述，變得有很重要的地位，在迷信自白證明力、「案重初供」等迷思下，被告如不努力自證無罪，倘法官未努力依職權調查事實，「無罪推定原則」則將成為空言，公開法庭之言詞審理亦成為行禮如儀的儀式。
二. 檢察官變成糾問官
要求檢察官負有「客觀義務」，即檢察官定位趨近於司法官，偵查程序因此成為刑事程序的重心，被告僅是偵查客體，有受偵查機關偵訊的義務，而辯護人在偵查中的地位遭到弱化，無從參與辯論與蒐證（過去甚至曲解為僅能在場觀看，連做筆記及陳述意見的權利都沒有），且就人性及偵查者的職業意識而言，檢察官本於其追訴者的立場，本來要檢察官盡到客觀義務就難以期待，刑事訴訟法第二條「對被告有利之情形應一律注意」，實務操作上自然大多僅是一種「釣魚式的蒐證」（亦即等釣到有利事證才去注意），所以學界多認為單憑檢察官具「客觀義務」來蒐集對被告有利之證據以保障被告人權，其實效頗令人懷疑，反而有導致偵查長期化、侵害「被告不自證己罪之原則」（因為被告既有緘默權，何以能不時地被傳喚至偵查庭偵訊）的危險，還不如加強辯護人實質的辯護權來得實際。而檢察官亦常憑藉「客觀義務」之美名，規避法定起訴義務；在過去（九十一年二月修法前）未採「交付審判制」（第二五八條至第二五八條之一）的時候，檢察官的不起訴處分，由於處分書不需公開，又因不起訴處分具有實質確定力（第二六○條），所以實務上因檢察官濫用不起訴裁量權的弊端不斷而深受詬病。
三. 追訴不盡職
法院應依職權調查證據，導致檢察官蒞庭論告職責降低，檢察官在沈重的積案負擔之下，自然演變成蒞庭論告流於形式，所以雙方當事人無法在言詞辯論時確立爭點或徹底攻防，一直到法院判決後，檢察官才在上訴書中大作文章，極力指摘原判決有何未盡調查之處，有何「應予調查之證據未予調查」之違法（第三七九條第十款），因而造成訴訟程序的延滯。
四. 自由心證浮濫
法院審判前一旦形成心證，為及早尋獲主觀心證之佐證，或解決積案的壓力，常僅從事與心證有關事實的調查，然後在「自由心證」的大旗下，將未被採信的辯解或應予調查的證據，不是以「無調查必要」，就是以「與待證事實無關」等語在判決末段一語帶過。
五. 辯護無功效
職權主義對於國家機關高度信賴，偵查中不許被告自行蒐集證據，審判中辯護人僅是協助法院職權調查，無從按自己主觀的訴訟觀點，決定調查證據的範圍、方式及順序，難以發揮積極作為。刑事辯護便僅成為當庭請求法院依法審判，或者在訴狀中陳述自己的主觀訴訟爭點，喪失了「當事人武器對等原則」的立意（因為被告所擁有的辯護武器顯不如擁有龐大組織、豐富學養人力與精良設備的追訴者檢察官）。
6. 人民對判決不信任：
人民未參與審判，法治教育難以落實，法庭成為少數法律專業人士專擅的舞台，自然導致司法公信力低落，且人民對判決普遍不信任而多會上訴，亦使上級審負荷過重。
刑訴制度改革方向
德、法兩國的刑事訴訟雖採「職權調查主義」，但德國採「參審制」，法國則採「重罪陪審制、輕罪參審制」，由於參審員及陪審員均為無法律專業的平民，所以法院的職權調查，正可以彌補訴訟程序遲滯與耗費訴訟資源的問題。而檢察官的蒞庭實行公訴，必須「說服」由社會一般大眾所組成的參審員及陪審員，自然會認真蒞庭，而判決程序及罪證認定，在人民的參與及監督之下，自然比較不會讓人懷疑法院的審判不公。相較於我國，除非改為參審制或陪審制，否則再強調「職權調查」，自然會衍生上述所羅列的諸多不合理的現象。
而「當事人進行主義」的訴訟構造，嚴格區別審判者、追訴者及辯護者，比較符合「公平法院」的理念，被告與檢察官均為程序主體，檢察官與法官的分工，不再是「接力賽式的分工」，而是「審判者與追訴者分權制衡的分工」，檢察官較趨近於「公益辯護人」或「公益代表人」，此亦是採「專業法官審判制」的日本所採行的制度，也是我國目前整個刑事訴訟制度修法變革的方向。而當事人進行主義採「卷證不併送」，法官沒有卷證可知案情，便全賴當庭認真「聽訟」，本於推定被告無罪的基點出發；且法院無從調查證據，亦不致形成法院與被告的對立。而當事人雙方有調查證據主導權，檢察官必會認真蒞庭；又檢察官體認審判中必須對外主動宣示其追訴之證據，而且必需與辯護人展開公開激烈之辯論，基於維護其職務尊嚴，公訴提起必然審慎化、精緻化。
訂定檢察官法的必要
今年（九十二年）二月刑事訴訟法的修法，雖然並未採取「卷證不併送制」，不過為消除法官有罪預斷的疑慮（是否有效尚待實務驗證），也特別在準備程序中規定檢察官陳述起訴要旨後，審判長不應即就起訴事實訊問被告，而應告知被告所被起訴的罪名、有緘默權、選任辯護人權、得請求調查有利證據權（第二八七條修正前後比較）；而若就被訴事實訊問被告，必須在調查證據程序的最後才能為之（第二八八條第三項），就被告前科的調查也應在就被訴事實訊問被告之後行之（第二八八條第四項），以破除以往實務多在訊問被訴事實前即問被告有無前科，將與本案犯罪事實無關的科刑資料與本案犯罪引發聯想的疑慮。另諸如加強檢察官的舉證責任（第一六三條），當事人應就調查證據之範圍、次序及方法提出意見（第一六一條之二第一項）、「證據排除法則」（刑事訴訟法第一五八條之二至四）、「傳聞法則」（刑事訴訟法第一五九條至第一五九條之六）、「交互詰問程序」（第一六六條至第一六八條之一）等朝向當事人進行主義方向的修法，雖未使我國檢察官脫離司法官的色彩，但因檢察官實行公訴機能的強化、偵查中強制處分權的限縮（八十八年修法取消檢察官羈押權、九十年修法取消搜索權）以及法院漸漸淡出職權調查，也使我國檢察官的角色愈益遠離過去強烈的司法性格，也越來越多的檢察官能體認到其角色職責，並非「司法官」，而是處於「司法官」與「行政官」之間的「公益代表人」或「公益辯護人」。此由最近法官協會、檢改會、律師公會全聯會、台北律師公會、民間司改會共同推出的「法官法草案」第九十九條特別規定檢察官法制的日出條款：「本法第十一章關於檢察官之規定，於檢察官法制定後失效」也可見到一些端倪；此乃因檢察官與法官的角色仍有相當的差異，檢察官制度、職責及保障，長久而論實不宜規定在「法官法」當中，而有另立「檢察官法」予以規範的必要。
（作者為民間司改會工作委員、執業律師）