在當下辯論之外
編輯部
二次世界大戰後由於司法違憲審查制度之蓬勃發展，許多與是項制度相關議題之研究，諸如有關於憲法解釋之方法、終審釋憲機構所應扮演之角色、以及釋憲機關審判權等議題之研究，至今仍方興未艾，各國第一流憲法學者率皆投入，參與辯論。相對於此，同樣與司法違憲審查制度運作有關之釋憲法官選任制度（於我國自是指司法院大法官而言），便較不為法律學者所注重，研究文獻較為有限。不過，日前由於立法委員就司法院組織法部分條文作與司法院版本不同之修改建議，也就是有關司法院院長之被提名人是否應有年齡上限以及是否需先任滿大法官三年之規定，使得吾人有難得之機會，對於釋憲法官選任制度，作更深入之研究與討論。而由於有關上述二項問題之論辯，各方已從不同角度為立論，發人深省之處很多，無法一一論述，本文所欲致意者，反倒是論辯雙方所肯認、不爭辯之二項前提，希冀藉此指陳其他幾項與釋憲法官選任程序有關之問題，藉以拋磚引玉，俾使各界 對於大法官選任制度做更進一步之思考。
論辯雙方的歧異與共識
從表面上看，當前有關司法院院長之提名是否應有年齡上限以及是否需先任滿大法官三年之爭議，論辯雙方立場看似充滿歧異，但事實上，從建立一個獨立、有效率之司法違憲審查制度看，雙方實際上存在著兩項極其重要之共識：第一項是涉及司法院院長之提名資格，雙方似皆以為應可不同於一般之大法官之情形，只是就應如何不同乙事上，雙方有互異之看法；第二項共識則是雙方對其他二項與大法官被提名人年齡要素有關規定之肯認，這是指雙方皆肯定大法官被提名人需年滿四十五歲以及任期八年且不得連任之規定。本文以為，欲使司法院大法官維持其獨立、超然之地位，此兩項當前爭辯雙方所接受之前提，似有再予以思考之必要。
首先，論辯雙方或皆認為立法權有權在總統提名的人選上作年齡或資格的限制，然而此一前提，卻也受到部分憲法學者的質疑，認為有侵害總統提名權之虞。
然而，有鑑於我國法制現實（司法院組織法歷來均對大法官提名資格加以限制）及集中論辯之焦點，本文以下仍就目前各草案版本對「司法院院長及大法官提名資格」與「年齡限制」的實質問題加以討論。
司法院院長資格嚴於其他大法官
為何說論辯雙方皆肯認司法院院長被提名人之限制應不同於一般大法官？簡言之，這是從一方所提議需先任滿大法官三年始能獲提名為司法院院長之主張，以及另一方強調自民國六十年間以來所建立滿六十五歲不予提名之慣例應不適用於司法院院長被提名人之說法，二者皆強調作為司法院院長之條件，須是於法律專業領域中學驗俱佳之佼佼者。本文亦深韙此種看法，但值得進一步討論者，除著眼於年齡經驗之因素外，院長人選政治判斷力之問題，亦不容吾人小覷。
從功能看，院長與一般大法官最大不同之處當在於，院長需於大法官做成決定之過程中，不斷折衷協調，有時甚至於決定判決時機及方法需做出政治判斷，不是做為一「光桿」之釋憲者而已。因此，除法律之學識需淵博外，法律專業知識以外之能力亦甚為重要，特別是作為對內領導統馭以及對外折衝尊俎之能力。從法制史上看，美國雖未對最高法院首席大法官之資格有特殊限制，但實務上能任首席大法官者，不是先已擔任最高法院大法官數年，便是自政界高層轉任。事實上，美國最高法院最傑出之幾位功勳彪炳首席大法官，如馬歇爾（John Marshall）、坦尼（Roger Taney）、塔虎特（William Taft）、休斯（Evans Hughes）、華倫（Earl Warren）等，皆是從政界要職轉任（諸如總統、國務卿、財政部長、加州州長等）。而另從比較法制看，與此所說精神相類者為，有些國家甚至規定某些政界重量級人士於卸職後，當然成為釋憲法官者，如於法國，總統於卸任後為當然憲法委員會之委員，此外，法國憲法委員會主席亦多半是由重量級政界人物轉任。當然，美、法兩國不但憲政制度與我國有殊，彼等之憲政運作經驗亦非全然可予以效法，更何況有關釋憲法官選任程序之細部設計問題各方又多所不同，吾人勿需完全師法美法兩國。於此只是提醒論辯雙方須注意其他可能思考點，即吾人如欲思考司法院院長被提名人之資格是否應異於一般大法官，視野似應更廣，恐不宜侷限於法律專業經驗或是年齡等事上。
不過，弔詭的是，上述美、法兩國之經驗真正值得吾人反省者，或許是當民主政治已上軌道之情況下，即便法律對於釋憲機構首長之資格未做有特別規定，提名權行使人（於美國為總統，於法國則為總統及兩議會議長）於斟酌國家利益、人民福祉與個人政治前途之情況下，勢有所不能地必須以較一般大法官為高、為嚴之標準，作為提名釋憲機關之首長之依據。明乎此，這也就可自然地解釋為何美、法兩國之釋憲機關首長，無論是在年紀、學識或資歷等方面，皆優於大部分之一般釋憲法官。是故，一旦吾國民主政治運作已臻成熟，或許吾人無須特為強調做為司法院院長被提名人之資格需有何較嚴限制，似宜委由總統個人因時因地制宜，視當下環境需要，或是提名司法學術、實務經驗德高望重者，或是提名政治經歷輝煌者，作為司法院院長之被提名人。
其次，就雙方皆肯定大法官被提名人需年滿四十五歲以及任期八年且不得連任之規定，其所隱含問題之重要性，並不下於前者。按依此司法院組織法草案下，如再肯定司法院院長及大法官之被提名人其年齡不得逾六十五歲，由於大法官任期只有八年且不得連任，如此實隱含著大法官任職年齡之上限為七十三歲，而另一方面如同時大法官之被提名人年齡亦有下限之規定（如兩份草案所皆贊成之四十五歲），如此不啻意味著只有於此一定區間年紀之人士，始能擔任大法官。基此，檢討是否應有此任命年齡有區間之存在，以及此區間之起終點間距是否合理，當遠比只檢討被提名人年齡上限有意義。從促進釋憲機構之獨立基礎，進而強化司法違憲審查制度之正當性，亦有論者以為提名下限應提高為五十五歲甚或六十歲，而任期則宜延展為十二年或十六年（就此部分言，須修憲始能為之），至於被提名者年齡上限之慣例，則宜由明文規定卸職年齡以取代，以上觀點，提供讀者參考。
從提名年齡上限改為規定卸職年齡
被提名人選之所以需有年齡下限，除係從學識能力及經驗考量外，更重要的是從司法獨立觀點思考，職是之故，兩份草案中皆有被提名者年紀下限之規定，應屬進步之立法。但問題是，以多少年齡為下限始屬理想？試想，如依草案中之規定，某一被提名人僅有四十五歲便可任大法官，於現制下八年後任滿時不過五十三歲，為卸職後前途安排計（如至行政院擔任部會首長甚或院長、副院長），於任職期間實不易維持獨立判案態度，進而恐影響司法違憲審查制度之正當性，是故，若以當前公務人員法定退休年齡之六十五歲看，大法官被提名人年齡宜至少提高至五十五歲。又如欲更鞏固司法獨立基石，延長司法院院長及大法官任期，亦應有必要，其理由除如前所述欲強化司法獨立外，更是在於維繫大法官地位之崇隆。按以當前大法官總人數、任期與全國人口數比，我國人民能任大法官之機會不知遠高於美、德、日諸國多少倍，因而與外國相較，我國大法官之品質、價值，不免有所不如。至於以卸職年紀取代被提名年齡上限之理由，除從比較法觀點外國（如日本）已有採行外，其理由更在於以卸職年齡（假設七十三歲或更高）可較被提名者年齡上限（如六十五歲）更具彈性（此因任期雖未滿但由於年紀已到，故須下台），更能延攬諸多學驗俱優人士從事釋憲工作。基本上，由於彼等人士於人生晚霞時刻居高位，當更會惕勵自己，兢兢業業從事解釋憲法之神聖職責，從某種角度上看，此正是古語所說之老臣謀國，如此，我國之憲政運作自較能維持其正當性。
我國近十多年來之憲政民主發展有相當長足之進步，其中，司法院大法官之貢獻更是有目共睹，而正由於大法官於我國憲政體制下所扮演之角色日趨重要，始會有立法委員就司法院院長及大法官提名資格提出與司法院草案版本不同規定之情事出現。對此，吾人應以積極、肯定之態度面對當前之辯論，只要論辯雙方繼續以理性、負責之態度說明其立場，相信無論最終勝負誰屬，獲益者將是所有人民。