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拒絕辯論死刑是否合憲 —最高法院辯論死刑量刑的美中不足

李念祖

最高法院首次針對死刑案件開言詞辯論庭,隨即以原審未經科刑調查即判死刑不合正當程序為由,發回更審。公開辯論死刑量刑本是一件好事,但美中不足的是最高法院設定了一個前提條件——只討論本案應否量處死刑,不予辯論本案所適用《刑法》第271條之死刑規定是否合憲的問題。乍思其中緣故,最高法院若是以為解釋死刑違憲是大法官的職責,法官不能以為死刑違憲而拒絕適用,因此設定此項辯論條件排除死刑違憲與否的辯論,似也合理。然而,這個看來合理的前提,其實可能涉及刑事訴訟程序的誤用,恐已不符《憲法》正當程序之要求。此即為本文之主題。
最高法院為此前提條件之涉定,背後似乎預含了一項價值判斷,就是《刑法》第271條規定殺人者可處死刑是合憲的。然則此項預設的前提,從來未經大法官解釋。縱使大法官曾經解釋過法律規定煙毒與擄人勒贖處以死刑合憲,但是並不能從一種犯罪處以死刑合憲當然推出另一種犯罪處以死刑亦屬合憲的結論。法律規定殺人罪得處以死刑是否違憲,仍是個值得辯論的重要法律爭點,法院未經辯論即有結論,而且不許當事人就之進行辯論,很難圓說如何符合正當程序的要求。

不聽辯論,如何取捨?
即使大法官釋字第371號解釋曾經認定法院不得因為確信法律違憲而拒絕適用法律,然而這亦不能成為最高法院不允許辯論殺人罪處死刑是否違憲的正當理由。最高法院在聆聽合憲性辯論之後,如果質疑該條的合憲性,本可停止訴訟,聲請大法官解釋;如果以為該條並不違憲,自可再就如何量刑進行斟酌並為判決。此項爭點,顯然攸關後續程序的進行方式。其實最高法院在解釋一項法條究係合憲抑或違憲之外,還有第三條選擇,也就是對該項法條從事「合憲性解釋」。所謂合憲性解釋也者,與合憲解釋尚有區別。法院於適用法律之際,對於一個具有多種解釋可能的法條,如果認為依據其中一種解釋而為適用將有違憲之虞,採取另一種解釋而為適用即不違憲,於是捨棄違憲之解釋而採取合憲之解釋,就是在從事合憲性解釋;法院從事此項選擇,與釋字第371號解釋意旨,並無違背衝突之處。這本是最高法院聆聽辯論之後可以從事的選擇;不聽辯論,如何取捨?
就任何一個殺人案件而言,依證據所認定的涉案事實情節皆必有與他案不同之處,從而各自構成一組特殊的個案事實,由法院選擇適當的法加以適用,進行審判。對於系爭的案件事實,可能發生適用處以死刑的規定即生違憲顧慮的問題,法院因此排除死刑規定於個案加以適用,選擇其他更能符合《憲法》要求的刑罰,其實也是合憲性解釋的另一種模式。此與法院單純地在量刑時只因案件情節的輕重而決定是否處以死刑,尚有不同;最重要的差異,即是有無將《憲法》對於生命權的保護納入斟酌一點。值得釐清的是,這尚不只是思考《憲法》上比例原則的問題。如果法院因為擔心適用死刑會過度侵犯生命權或是生命平等的《憲法》誡命而選擇適用其他刑罰時,已經不能僅以運用比例原則視之。因為死刑違憲的命題,也可能就是法院選擇採取其他刑罰而為合憲性解釋的重要考量因素。最高法院尚未聆聽當事人辯論死刑是否違憲的問題,即直接進入量刑的選擇,其實已經悄悄地縮限了量刑過程中斟酌《憲法》誡命的空間,此種根據未經辯論的爭點結論(《刑法》第271條不違憲)縮限《憲法》適用範圍的決定,本身不免亦是一種恣意或武斷,也是法院《憲法》意識以及正當程序觀念仍有不足的表現。
最高法院無理由地封閉死刑合憲違憲的辯論空間,說的含蓄些,是在迴避量刑時選擇死刑應有的《憲法》思考;說的直白些,則是預先移除量科死刑可能遭遇的《憲法》障礙。看似中立無害的立場,其實仍朝向加課死刑的可能性傾斜。不合公政公約之意旨 最高法院於裁判前無理由地朝向加課死刑傾斜,此種司法態度,不免與已經構成我國國內法秩序重要環節的聯合國《公民與政治權利國際公約》(以下簡稱「公政公約」),包括其精神乃至其內容,發生齟齬。公政公約與死刑直接相關的條文是第6條。初讀此條者會發現它只規定了締約國依法律為司法審判科處死刑的若干限制(例如不是最嚴重的犯罪不得處死刑、非經法定程序不得處以死刑、18歲以下之人不定一概禁止死刑;於是很容易犯下錯誤,得出公政公約並不禁止死刑的結論,以為繼續科處死刑的支持論據。然而,如果要以「公政公約並不禁止死刑」做為判決死刑的理由,最高法院其實業已違反了公政公約第6條末項的規定:「本公約締約國不得援引本條而延緩或阻止死刑之廢除。」由於此項規定的存在,公政公約的正確解釋,應該是在要求締約國不以公政公約缺乏廢除死刑的明文而拒絕或延緩死列的廢除。法院若是見不及此,遽然動用死刑,自不符合公政公約的意旨。
說到公政公約,與此題目相關的條文,其實尚有公政公約第7條與第16條兩項規定。第7條曰:「任何人不得施以酷刑,或予以殘忍、不人道或侮辱之懲罰。」死刑是殘忍而不人道的懲罰,並不需要太多的論證。被認為嚇阻效力強大的死刑,在台灣向不採用公開執行的方式為之,也就是捨嚇阻效力較大的「明刑」而就嚇阻效力較小的「隱刑」。此中原因為何?其原因就是在於以為死刑是殘忍的刑罰,但是「明刑」固然殘忍,「隱刑」即不殘忍嗎?死刑殘忍,並不因其為明刑或隱刑而異其結論;倒是國家認為死刑殘忍到不能公開執行,寧可捨棄其強大的嚇阻力也不願採取「明刑」,還能說不是違反公政公約第7條的殘忍刑罰嗎?
死刑人道嗎?死刑常是「以其人之道還治其人」的產物。所對付的常常就是不懂人道為何物之人;所使用的方法,卻正就是效法不人道的人以不人道的方式回報其惡行。向不知人道為何物的人學習以不人道的方式回報,不能免除同受「不人道」的評價。簡言之,死刑不可能是「人道」的刑罰,也就違反了公政公約第7條的禁令。
公政公約第16條規定:「人人在任何所在有被承認為法律人格之權利。」執行死刑的直接效果,是使得活生生的人成為屍體,也就是物;也就是直接將「人」「物化」的手段。死刑之裁判,乃是否定法律上人格的決定;死刑之執行,則是剝奪法律上人格處分的實施。宣判死刑的場所(通常是法院)與執行死刑的場所(通常是監獄),都是不再承認死囚法律人格的場所,都已直接違反公政公約第16條的規定。
公政公約,應被視為補充基本人權保障內涵的實質憲政規範。以上各點,都是在舖陳死刑是否違憲或違反公政公約的論證。從死刑違憲開展某一案件應否論以死刑或其他刑罰,與不能從死刑違憲開展該項案件如何量刑的論述,論述方法以及效果,大不一樣。然而,最高法院在首次公開舉行言詞辯論的歷史時刻,卻選擇了拒絕前者論證,只接納後者論證,沒有說明理由,也不容討論,依據嚴謹的正當程序觀念加以檢視,難說毫無瑕疵。
最高法院不從死刑是否合憲或合乎公政公約做為言詞辯論的起點,進步中仍有遺憾。爰撰此文,聊補遺憾於萬一!