大法官還要逃避生命權與兩公約的挑戰多久？ —兼論大法官不受理決議應受公開檢驗

錢建榮

2012（民101）年7月27日大法官第1392次會議，其中會台字第10922號，不受理桃園地方法院刑事第六庭合議庭（錢建榮、王鐵雄、游智棋法官），就該院98年度訴字第192號違反《毒品危害防制條例》聲請案。本次聲請案聲請人除再次重申最高法院25非字第123號等4則關於「買毒等於賣毒」的判例違憲外，最重要的，另針對製毒、販毒、運毒仍有死刑規定的第4條第1項，認為違反生命權保障、罪刑相當性原則，及違反《公民與政治權利國際公約》第6條、第7條。聲請大法官宣告違憲。是小法官空泛指摘？還是大法官逃避受理？在此之前，大法官曾於2011（民100）年11月4日第1381次會議，將桃園地院刑六庭另合議庭（錢建榮、黃翊哲、陳德池法官）就97年度訴字第1078號案件之聲請作成不受理決議（該次聲請另聲請就司法院院解字第4077號解釋為補充或變更解釋）。也就是同年10月1日4位大法官林子儀、許宗力、許玉秀及徐璧湖，才卸任交接不到1個月的時間，新任4位大法官與其他大法官，即以會台字第10564號不受理聲請。不受理的理由僅有幾個字：「僅係以個人見解為空泛之指摘」。這次刑六庭合議庭「捲土重來」，聲請書補強更多具體理由，尤其是《毒品危害防制條例》第4條第1項違反兩公約的理由。這是一份厚達近百頁，4萬多字的聲請書。就法律違憲的理由部分，大法官固然瞧見聲請書的理由謂：「系爭規定之法定刑僅有死刑與無期徒刑二者之嚴峻刑罰，惟所處罰之行為並未有侵害他人生命、身體法益之實害結果發生，顯已違反比例原則、恣意剝奪禁止原則及司法院釋字第六六九號解釋所揭示之罪刑相當性原則，而有違憲法第十五條保障人民生存權之意旨，及公民與政治權利國際公約第六條關於生命權之保障，不符該條第二項關於犯情節最重大之罪始得處以死刑之規定」。但卻依然逃避受理本案。與前次不受理的理由相較，同樣僅有空泛的寥寥幾語：「就系爭規定聲請解釋部分，並未具體指摘系爭規定客觀上如何牴觸憲法，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」。上次是「僅係以個人見解為空泛之指摘」；這次是「並未具體指摘系爭規定客觀上如何牴觸憲法」。至於聲請書就4則判例違憲的指摘，大法官依舊維持釋字第687號解釋的看法：就是不准法官聲請判例違憲。要濃縮4萬多字的聲請書著實不易，身為聲請書主筆人的審判長，有義務特別摘錄聲請理由，以回應大法官「空泛」的不受理理由，並供外界檢驗（摘錄桃園地院98年度訴字第192號刑六庭聲請書部分理由，註釋省略）：一、販賣第一級毒品處以死刑侵害憲法第十五條保障之生存權（公民與政治權利國際公約第六條、第七條）即使依據「公民與政治權利國際公約」第六條第二項容許仍得科處死刑之法律，也絕不應包括未侵害生命權的販賣毒品犯行。首先，公民與政治權利國際公約第六條第二項的英文原文為「The Most SeriousCrimes」，直譯應為「最嚴重罪行」，惟我國官方文件卻翻譯為「情節重大之犯罪」，顯不符合該公約文義，而有放寬至「雖非最嚴重之犯罪但其情節重大之犯罪」之嫌。兩公約施行法第三條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋」。正如適用我國憲法，不能不參照大法官解釋，否則難以自言簡意賅的條文文字，理解並延申所欲保障人權的基本價值，是一樣的道理。依據聯合國人權事務委員會的第六號「一般性意見」(general comments)認為，雖然按照「公民與政治權利國際公約」第六條第二項至第六項的規定來看，締約國並沒有義務徹底廢除死刑，但他們有義務限制死刑的執行；特別是對「最嚴重罪行」以外的案例廢除這種刑罰。因此，締約國必須考慮參照這項規定，審查該國的刑法，同時，無論如何，它們有義務把死刑的適用範圍侷限於「最嚴重罪行」。本條款也一般性地提到廢除死刑，採取強烈語氣建議各國廢除死刑。人權事務委員會進一步認為，「最嚴重罪行」這個詞的意義必須嚴格限定，他意味著死刑應當是十分特殊的措施（非常例外之刑罰）。人權事務委員會亦認為將下列犯罪處以死刑，是不符合「公民與政治權利國際公約」第六條第二項規定的。這些犯罪包括政治犯、沒有遭致死亡之犯罪、一般公務員與軍人共同預謀犯罪、貪污罪、經濟犯罪、暴力搶奪犯罪、叛亂罪、間諜罪及拒絕公布過去政治活動等行為。以下有一些犯罪恐怕不能被認為屬於「最嚴重罪行」而判處死刑，諸如：叛國罪、侵害智慧財產權罪、強盜罪、運送有毒物品罪、加工自殺罪（即教唆自殺）、毒品相關犯罪（包括運毒）、財產侵害犯罪、妨礙兵役罪、背信罪、同性戀、公務侵佔罪、加重竊盜罪、未造成死亡的擄人勒贖罪、經濟犯罪、通姦罪、貪污罪或是任何沒有造成死亡的犯罪。而有關毒品犯罪部分，人權事務委員會認為，「將死刑擴張至所有與販毒有關之行為，包括買賣與吸食毒品，乃是過度之考量」。法務部於九十八年九月公布各機關檢討結果，法務部就其所主管之法令，認為與公民與政治權利國際公約第六條第二項規定相衝突之條文共計有四個條文，系爭販賣第一級毒品罪即名列綁上，其他尚有刑法第二百六十一條、毒品危害防制條例第六條第一項、第十五條第一項，均係與毒品有關之犯罪。法務部（檢察司）認為牴觸第六條第二項的理由為：上開規定「並未造成生命法益之剝奪或侵害，應非屬犯罪情節重大之犯罪」，甚且因應方式記載為：本部將於一００年十一月三十日前完成檢討，修正刪除各該條文死刑之刑罰。無庸置疑的，這些與兩公約牴觸的現行法律，仍未修正或廢止。值得注意的是，兩公約的主管機關法務部亦以「有無造成生命法益之剝奪或侵害」來界定是否屬於公政公約第六條第二項的「犯情節重大之犯罪」概念，較接近前述聯合國經濟及社會理事會所定義的「蓄意且造成致命或極端嚴重後果之犯罪」標準。總之，在總統宣示簽署兩公約為其重大人權政策時，我們就註定必須面臨國內死刑法律不符兩公約（尤其公政公約）的質疑，相信這也是對岸中華人民共和國雖然於一九九八年簽署兩公約，但至今只願批准經濟社會文化權利國際公約，卻持遲遲不願批准公民與政治權利國際公約的重要原因之一。當歷任總統均始終不放棄宣示我國未來要朝廢除死刑邁進，民意反對廢除死刑的比率也始終居高不下，然而民主政治，政府難脫精英立場，政府有義務主導、教育並形塑民意，而階段性廢除死刑也是政府掛在嘴上的因應方式，為免流於口號。距離民國七十四年、七十九年維持絕對死刑合憲的釋字第一九四號、二六三號解釋，已超過二十年，即使是八十八年採以比例原則審查的釋字第四七六號解釋，也已超過十年，看似有檢驗標準的釋字第四七六號解釋，其實卻相對趨於保守，畢竟販賣毒品根本未造成生命權的實害（連身體實害都沒有），根本搆不上「最嚴重罪行」，少量的毒品交易也不可能是「情節重大之犯罪」。實則，於去年十二月十日起，系爭販賣毒品條文的死刑效果就已失效，因為牴觸公政公約第六條，這也是主管機關法務部早在兩年前就承認的，然而立法院至今仍不動如山。大法官如果真的將生命權奉為信仰，真的將兩公約放在眼裏，就不應該放任已經違法、違憲的系爭條文，任由立法形成自由決定存廢，何不由大法官藉此宣告系爭條文侵害生命權違憲，以免斲傷兩公約的保障人權承諾，也為政府一再宣稱未來要朝向廢除死刑邁進，更建立一個十年進展，好展望下一個可能全面廢除死刑的十年。二、販賣第一級毒品處以死刑有違罪刑相當性及比例原則上述論述參酌多號大法官解釋，尤其對是否違反罪刑相當性原則頗具參考價值，且操作標準明確的許宗力大法官釋字第六六九號解釋協同意見書，以及許玉秀大法官於釋字第五九四號解釋部分協同意見書及學術專文所提出刑罰最後手段性的比例原則判段模式，均足判斷不區分販賣情節輕重與否的販賣第一級毒品罪，僅有死刑、無期徒刑之選擇，顯違反罪刑相當性原則。大法官於一００年十一月四日第一三八一次會議，即新任四位大法官甫上任月餘的第一次審查會議，即以會台字第一０五六四號不受理合議庭之聲請，而謂包括引述公民與政治權利國際公約第六條在內的上述理由，謂：「有關指摘毒品危害防制條例第四條第一項處死刑或無期徒刑之法定刑規定違反罪刑相當原則及比例原則部分，僅係以個人見解為空泛之指摘，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」等語，實難以服人。試問；旁徵博引如何能稱個人見解？又此為合議庭共識決的聲請書，即使係由審判長一人主筆，法官基於確信法律違憲，融會多號大法官解釋及學術文獻，更有公民與政治權利國際公約第六條、第七條法律明文為證，如何能稱「空泛之指摘」？而法官聲請解釋憲法，不提出法官「個人違憲確信的見解」，難不成大法官要強令法官拾人牙慧？更別說明顯牴觸公政公約侵害生命權，且違反罪刑相當性及比例原則的法律，聲請人其實不待詳證，發動聲請即可，大法官本應依職權認定，以實踐憲法守護者、人權捍衛者的精神加以審查解釋。聲請人捨數小時即可完成的裁判書類寫作（且非審判長主筆），寧願花費經年累月的時間，冒著案件未結又遲延的管考壓力，耗盡心思、挑燈夜戰，寫出數萬字聲請書，竟換得一句「難謂已提出客觀上形成法律為違憲之具體理由」？究竟係大法官主觀上心意已決不願碰觸死刑法律的合憲性，抑或客觀上釋字第四七六號解釋的威力無遠弗屆，大法官無人敢提出質疑？最後聲請人要再次引用許宗力大法官於釋字第六六九號解釋協同意見書，作為本段論述的結論：「人民在刑事訴訟程序中面對嚴酷刑罰的恐懼、面對無謂刑罰的怨懟，立法者是否能體會？本席不憚其煩，再次懇切呼籲立法機關務必檢討特別刑法中重刑規定之構成要件是否嚴謹、刑度是否合宜，期許見樹不見林的重刑迷思終有終結之一日，讓刑罰在我國早日成為名實相符的『最後手段』」。（以下略）大法官是否意圖以程序上的不受理決議，來逃避實體上非得面對《憲法》生命權及是否違反兩公約的檢驗，雖未可知。但是大法官無視聲請法官動輒4、5萬字的聲請理由，一再「空泛指摘」聲請法官「僅係以個人見解為空泛之指摘」。實在枉顧「大法官與法官在維護《憲法》上是建設性的共同伙伴關係」的角色，令人失望。一切又要回到「秘密分案」制度。最高法院好不容易在今年4月16日起廢除了施行60餘年的保密分案制度，裁判主筆人再也不能隱身於5個人的合議庭，外界得以公開檢驗裁判品質且有究責對象，對於合議庭與主辦法官形成正當的「壓力」。然而大法官的解釋或不受理理由，卻仍然躲藏在15個人的會議裏。尤其是不受理決議，常見大法官「空泛指摘」法官的聲請理由是「空泛之指摘」，卻不敢一併公開聲請書及承辦大法官以供外界檢驗。去年10月2日，即3位學界出身，始終執筆精彩意見書的林子儀、許宗力、許玉秀三位大法官，以及徐璧湖大法官卸任翌日，聯合報特別以「意見書映襯的大法官世界」社論盛讚3人。在社論的結論提到：「又到了送舊迎新的時候，司法院送別四名創下書寫意見書高峰的大法官，迎來新人。加入新團隊的四人，從總統提名到行使同意權，從國家認同到辦案能力，都曾受到嚴厲檢視。四人將如何表現，會與其他大法官帶領大法官解釋繼續走向開放透明，或停滯？意見書的消長會有何變化？值得社會持續觀察、監督」。該社論更呼籲：「一般法官於合議評議時提出的意見，判決確定後即得公開閱覽，為何大法官可以藏身解釋中，以秘密為名，拒絕接受時代的檢驗？」大法官不受理決議也應受公開檢驗檢驗大法官，絕對不只所公布的解釋文及意見書。特別是僅有三言兩語、空泛指摘聲請人－－不論是法官或人民－－的「例稿化」不受理決議，才更是足以檢驗個別主辦大法官的場域。大法官來自學界、實務界共同組成，而某些領域出身的大法官終其任期，總是只有不受理決定，幾乎沒有受理、執筆解釋理由或意見書，也早已不是新聞。既然如此，大法官何不於公布解釋或不受理理由時，一併公布主辦或主筆大法官。特別是當案件排入審查尚未作成是否受理的決定前，即應一併公布聲請書，除供外界日後檢驗大法官解釋的品質外，更藉此檢驗大法官是否動輒恣意的以空泛的不受理理由，否決有《憲法》及人權意義的聲請案。如此也才能落實公開透明的訴訟權保障意旨。尤其對於法官的聲請案而言，公布聲請書可以提供其他法官於相類事件決定是否共同加入聲請行列的參考，或者放慢審理腳步，不要急著適用有違憲之嫌的法律侵害人民，更免大法官於審查時，落入「這只是少數法官個人見解」的偏見。特別是我國獨有的判例、決議制度。大法官明知最高法院不論基於面子、倫理或其他難以啟齒的理由，不願也不敢推翻某些明顯違法、違憲的判例或決議。卻執意昧於現實的堅持判例僅是「命令」，寧要人民耗盡心力，用盡訴訟救濟途逕始可聲請（釋字第154、374號解釋），卻不同意法官在人民「受盡司法折磨」之前，由法官以更專業的理由來聲請（釋字第687號解釋）。更離譜的是，大法官竟以「不食法官煙火」的態度，以為下級審小法官自可逕行拒絕適用此等判例，待案件上訴後，再期待最高法院「坦承」自己選編的判例或參與的多數決決議違法，而自行修正或廢止？！不可諱言的，大法官所以不願正視小法官面對違法判例、決議，難以拒絕適用的窘境，或即使真有勇氣拒絕適用的法官，面對最高法院不理不睬、依然故我的無奈，不願「挺身而出」解決人民面對司法權變相造法、違憲侵權的危境，或許就是因為並未充分體認自己也是「審判權的法官」，更是建立司法公信的一份子之故！ 15年前，江國慶被國家指為殺人犯而冤枉槍決。15年後的平反讓全國人民深刻體會到死刑無可逆轉的可怕！但是身為《憲法》維護者，職司人權保障最具關鍵地位的大法官們，在面對生命權與兩公約的挑戰，竟然是一再的程序上不受理，抱持「能逃多久就是多久」的心態？！有權力的人可以決定是否及如何說話，居於弱勢的人民及小法官只能繼續看下去。