江國慶案，「究」什麼「責」？

涂偉俊

從去年初開始，江國慶案再次成為社會關注的焦點，軍事法院再審判決江國慶無罪，也確認當年江案的判決是誤判。冤案的產生，事涉刑求，因此台北地方法院檢察署也開始調查當年刑求之責任，偵查的結果，因追訴權時效消滅、欠缺殺人故意及因果關係，檢察官先後兩次作成不起訴處分。今年11月10日，民間司改會在台大法律學院萬才館舉辦第1場座談會，探討相關人等（即當年的空軍司令陳肇敏、軍法室主任、軍事檢察官及反情報隊人員）之刑事責任，以及本案在轉型正義上之意義。

在本次座談會中，台灣大學李茂生教授從共謀共同正犯及不作為犯的角度切入，認為在這麼多年以後，要找到客觀證據證明陳肇敏等人對於追訴、審判、到最後判決江國慶死刑的過程都具有實質支配力，幾乎不可能；同樣地，要證明他們在主觀上就是要致江國慶於死，也非常困難，因此就現存之證據資料來看，要追訴相關人等的刑事責任，就必須在「嚴格證明」、「罪疑唯輕」等原則上做讓步。然而，過去陳肇敏等人秉持著他們認為的「正義」，放棄了刑事訴訟程序上的重要原則，造成刑事司法上的污點，若現在我們仍以正義之名實現懲罰的欲望，則實際上與我們所究責的對象又有何不同？

真理大學的吳景欽教授認為，現在要對陳肇敏等人進行刑事追訴，確實有困難。然而，對於這種來自掌權者所為、藉由上命下從的階層關係所造成的人權侵害，必然要等待時間流逝、掌權者不在其位時，才可能展開追訴；因此，或許可以參考《羅馬規約》第29條之規定（註一），針對此種殘害人權的犯罪，明文規定無追訴權時效的適用。

政治大學的陳翠蓮教授則認為，當年追訴江國慶案的方式，就如同白色恐怖時期對待政治的手法；在解嚴之後，我們逐漸走向民主社會，對於陳肇敏等人的究責具有轉型正義上之意義，因此希望司法機關能夠正視究責的重要性，切勿停留在過去解嚴模式的司法模式。

轉型正義

轉型正義是伴隨政治民主化而來的概念，指涉的是一個原先不民主的社會，因為各種因素而轉變成民主國家後，如何處理過去所發生過的人權侵犯、集體暴行、或其他形式的鉅大社會創痛（包含種族滅絕或內戰），以建立一個比較民主、正義、和平的未來。由於轉型正義與民主轉型息息相關，因此它的運用有一定限制，例如不允許相反方向的轉型，即不得採取與過去獨裁時期相同的手段。（註二）

台灣過去的《軍事審判法》所設計的審判程序，在許多地方可見軍事長官介入之規定，例如軍事檢察官之起訴或不起訴、軍事審判庭的組成均應由軍事長官核定（舊軍審法§148、154、158）。在1999（民88）年《軍事審判法》全文修正後，已不復見上開規定，軍事追訴及審判機關的獨立性也大為提高，也較符合現代民主國家的司法體系。因此，看待《軍事審判法》在1999（民88）年前後的變化，或許可以借用（或擴張）上開轉型正義的概念，稱為軍事審判的民主轉型，就此而言，現在討論對陳肇敏等人的究責，也可以說具有轉型正義的意義。

轉型正義並非只是口號，而是有其多的具體內容，若按照處理時序的排列，大致可以歸類如下：（1）真相調查（2）追訴加害者（3）賠償受害者（4）追思與紀念（5）和解措施（6）制度改革（7）人事清查。（註三）

真相調查是實現轉型正義的首要之務，沒有真相，則後續的具體作為難以徹底落實。而追訴加害者是轉型正義中的重頭戲，將過去侵害人權之元凶繩之以法，是民主主權者宣示正義及轉型的重要方式。然而，民主體制與獨裁體制的不同，就在於前者建立並嚴守正當法律程序，因此在追訴加害者時，必須嚴格遵守法律所設下的界限，諸如罪《刑法》定主義、證據原則、無罪推定、追訴權時效（註四）等等。誠如李茂生教授所言：我們過去數十年來所奮力追求所得的原則，不能在此刻就放棄，只為了滿足正義的情感；過去追訴江國慶之人放棄了《刑事訴訟法》的要求，是因為他們認為正義站在他們那邊，如今我們開始對他們究責，我們是不是也因為正義站在我們這邊，所以決定放棄了什麼？

簡言之，對於陳肇敏等人的究責，絕對有其必要，但若為此而放棄了司法至今所努力追求的原則，恐怕因為激情（註五）而枉費了過去的心血。

究什麼責、怎麼究責

觀諸陳肇敏等人之兩次不起訴處分書，檢察官重新檢視了一次江國慶案，詳細闡述了1996（民85）年9月12日台北市大安區空軍作戰司令部內所發生的事實，以及陳肇敏、軍法室及反情報隊人員是如何偵辦該案。檢察官逐一審查江國慶案的證據，直指當年辦案的草率，進而論述陳肇敏指揮辦案有何不當、軍法室及反情報隊等人員該當何項犯罪，這是前述「真相的調查」。然而，大部分的犯罪已經罹於追訴權時效，檢察官只能選擇作出不起訴處分，這是法律明確設下的限制。

至於尚未罹於追訴權時效的殺人罪部分，則存在「故意」、「因果關係」是否該當的爭議，至今看法不一。（註六）

本件與德國有名的「柏林圍牆射殺案」不同的是，在柏林圍牆射殺案中，軍事長官（註七）下命的內容可以直接導出「死亡」結果，就如同江國慶案軍事主官依其下命內容應對「恐嚇」、「妨害自由」、「傷害」等結果負責。本案更複雜之處在於，在偵查、起訴江國慶之後，尚經過軍事法院的審判，而軍事法院是本於其認事用法的結果，有意識地對江國慶作出死刑判決，因此就江國慶死亡結果而言，軍事法院的審判本身也如同故意第三人介入因素，會產生「死亡結果是否可溯及歸責於陳肇敏等人之故意行為」的疑問，因此檢察官若要起訴殺人罪，勢必要能夠證明陳肇敏等人對於軍事審判的過程及結果也具有實質支配力，這樣的事實必須透過證據證明，單純以「依當時情況，軍事法院必然會受到陳肇敏的影響而作出有罪判決」的說法，並不足以作為有罪的依據。

此外，陳肇敏等人雖然有刑求等違法偵查行為，但不表示後續的起訴、審判及執行都是違法。易言之，該等人對於刑求所直接造成的身體（傷害）、自由法益（恐嚇、妨害自由）等侵害，必然構成犯罪，但嗣後將江國慶起訴，軍事法院判決江國慶死刑，進而導至江國慶遭執行死刑，均是依照法律所賦與的權限，是否屬依法令之行為？陳肇敏等人偵辦、起訴江國慶，對於其死亡結果縱使具備「認知及意欲」等故意要素，但主觀上是否存有「依法令行為」的認知，而影響違法性或罪責的判斷？這些因素也都會影響本案犯罪之構成與否。

對於本案陳肇敏等人是否構成殺人罪，眾說紛云。檢察官若要以殺人罪起訴陳肇敏等人，則必須有相當的證據能夠證明因果關係、故意、違法性等要素，在這當中有證據蒐集上的困難，也有法律見解的爭議，檢察官是否應將這些爭議起訴並提出於法院，也關係到我們期待檢察官的起訴門檻多高（是有爭議的案件就提起公訴？還是達到高度有罪可能才起訴？）。

對於紛爭的解決，訴訟有其制度上的限制，法律並非萬能而有其極限，法律責任也只是社會責任的其中一部分，此外，江國慶案若也是一種轉型正義，則所謂刑事究責，也只是轉型正義具體內容之一，故不論我們是否能夠順利追究陳肇敏等人的刑事責任，我們還是可以，也應該透過兩次不起訴處分書中，檢察官指摘陳肇敏指揮辦案不當、柯仲慶等人構成諸多刑事犯罪等事實，要求其負擔起民事或其他社會責任，也進一步去實現轉型正義的其他具體措施。

編按：本座談會與PNN公視新聞議題中心合作網路轉播