認真看待死刑量刑
謝煜偉
反廢死論者最常掛在口中的是，要談廢死先談被害者（家屬）人權，沒有達成對被害者（家屬）人權的保護，就不配談死刑的廢除。而終極廢死論者也多半認為在保有死刑的現行制度下，要取代死刑必須要在配套措施得以完備，兼顧被害家屬及社會大眾的情感，以及社會治安無疑慮的條件下，廢除死刑的訴求才有適宜的土壤得以在台灣社會中生根。這種「配套尚未齊備」的理由也常被支持死刑之一方拿來質疑廢死論者。可以說，台灣的公共議題討論當中，「配套措施」或許是最常使用的關鍵字之一。
「配套措施」？
不過，令筆者好奇的是，在凡事都看似追求完整配套的國度，訴求改革者固然有義務提出配套方案，維持現有體制者就不需要談配套了嗎？若社會大眾的意見是維持死刑制度，請問死刑合理的配套是什麼？冤罪的結構性問題如何避免？死刑量刑的標準夠明確了嗎？死刑量刑的辯論程序、科刑事實的證據調查及舉證責任問題釐清了嗎？還有，死刑跟保護被害家屬之間的關聯性有沒有清楚的論證？未涉及生命喪失的犯罪類型，像是內亂外患罪的死刑立法，社會大眾能接受其繼續存在嗎？這些問題如果沒有深刻討論的打算，那麼根本稱不上是「支持死刑存續」，而只是一味的擁護現狀、肯認現狀而已。比較切實面對問題的，則是死刑慎用論者，一方面正面去勾勒出死刑正當性基礎何在（是否合理暫先不論），另一方面，其認為為了避免死刑被恣意且無節制的濫用，必須要謀求死刑制度乃至於刑事司法整體的革新，以防草率。
如果短期內死刑無法自台灣的刑法典中徹底抹消，那麼我們——特別是支持死刑之一方——就必須認真思考，究竟我們允許國家合法剝奪生命的容許底限在哪裡。而這種思考，絕不能脫離各該法律制度之運作現況與特定的時空脈絡，在一種擬似真空的環境下來進行，至少我們必須先弄清楚法院是如何製造出死刑判決的。
《公民與政治權利國際公約》（ICCPR）第6條第2項所謂「情節最重大之罪（the most serious crimes）」，除了指涉在立法層次上必須要最嚴重的犯罪類型外，在認事用法的審判層次上，精確的說，在刑之量定的層次上，也必須要符合情節最嚴重之要件。
問題在於，ICCPR所揭櫫的死刑標準毋寧說只是符合國際人權法的最低要求，嚴格而論，作為一項嚴謹且切合刑罰目的的量刑基準而言，僅要求犯罪情節之嚴重性其實是不夠充分的。因為死刑與其他刑罰種類的不同在於透過剝奪行為人的生命以達成永久隔離於社會之目的，犯罪行為的情節嚴重性（如犯罪手法、動機目的、所生損害程度、違反義務之程度等）縱使能夠證立與極刑相應之責任，但僅僅如此並不能滿足「刑罰目的性」與「刑罰必要性」的檢驗；前者著重在永久隔離於社會的理由，後者著重在和其他刑種相較，非施以死刑不可之理由，而這兩者都涉及到刑事處遇的對象——犯罪行為人——本身的因素，諸如犯罪行為人的生活狀況、品性、有無前科，以及犯罪後有無悔悟或達成和解等。在學理上多認為，審酌與行為人有關的量刑事由必須以犯罪行為責任為上限，這種看法便在於明確畫出各項量刑因素的位階關係。當然我們可以將「情節」重大一字做廣義解釋，除了犯罪本身之外，還可以包括犯罪前後行為人生命歷程的情節性。但是只要我們對諸如「人格形成責任論」的操作手法有一定程度的警覺，就應該要避免做那樣的廣義解釋。
是以，我們需要督促法院做到的不僅僅是遵守兩公約的最低標準，更要要求法院——特別是最高法院——有意識地找出嚴謹且切合刑罰目的的死刑量刑基準。《刑法》第57條的條文結構及例示的10項事項，顯然無法滿足這項要求。因為該條不但沒有辦法提供實務在量刑時適當的判斷架構，也無法標識各項量刑因素的權重關係。
這次最高法院為了吳敏誠殺人案的量刑問題開啟言詞辯論，從上訴適法性、ICCPR相關條文之適用，以及《刑法》第57條量刑因素之角度，希望檢驗原審判決量處死刑是否適切，可以說正是朝著認真看待死刑量刑的方向，踏出意義重大的一步。但另一方面，最高法院遲至今日才開始重視死刑量刑判斷的合理性，也反映出實務向來對於量刑問題所抱持的漠然態度。
借鏡日本：建置死刑量刑基準
從最高法院吳敏誠殺人案所歸納的量刑辯論爭點來看，似乎窺見最高法院有意透過指標性判決建立起一套類似日本「永山判決」所做（最判昭和58‧7‧8刑集37巻6号609頁）的死刑量刑基準，以供未來下級審法院遵循。然而，永山判決所言及的是關於死刑適用的一般基準，說明當選擇死刑之際，「合併考慮犯行之罪質、動機、態樣，特別是殺害手段的偏執性與殘虐性、結果的重大性，特別是被殺害者之個數、遺屬的被害感情、社會影響、犯人年齡、前科、犯行後情狀等諸種事由之後，認為其罪責誠屬重大、無論從罪刑均衡的角度或從一般預防的角度來看，極刑乃不得已者，不得不說得以容許死刑的選擇」。對我們而言，永山判決的重要性不在於列舉出哪些量刑因素，而是在於這個判決與原審判決死刑選擇之基準有何不同。原審判決（又稱為船田判決）提出適用死刑的基準：適用死刑時，應限定在「就該事件無論哪一個法院受理此案都將選擇死刑」的程度，而判處永山被告無期徒刑。日本最高法院雖然推翻了船田判決，但也延續了類似的思考方式，必須限制在不得已的特殊例外情況下才能適用死刑。而永山判決後，變成為日本各級法院所遵循的死刑適用基準。直到最近光市母子殺人事件第一次上告審判決（最判平成18‧6‧20判時1941号38頁）提及「被告之罪質誠屬重大，除非有特別值得酌量之事由，非選擇死刑外別無他者」，被批評為將永山基準的原則迴避例外才適用死刑之論理加以逆轉，只要犯行重大原則上就應適用死刑，除非有特殊酌量之例外。按照學者的分析日本的死刑量刑基準似乎有開始鬆動朝向嚴罰化的傾向。其中更細緻的討論，在此省略不談，同時，筆者也不認為上述日本的量刑基準有適用於我國的必要。不過，我們也應藉由判決的累積逐步建立屬於自己的死刑量刑基準。
「量刑基準」與「量刑因素」的位階關係
稍稍遺憾的是，在檢辯雙方的攻防中僅看到針對個別量刑因素的評價問題，而未見更上位的關於量刑基準的辯論。就此，由於尚未宣判，筆者不會驟下悲觀的結論，但若最高法院沒有意識到應區分「量刑基準」與「量刑因素」層次的不同，那麼即使接下來每一件死刑案件最高法院都進行言詞辯論，也無助於改變目前所有量刑審酌事由位階混雜不清，統統任由法官「綜合判斷」的迷走現狀。打個比方，量刑基準就像是骨架，而各項應審酌的量刑因素，如被害者數、前科、和解與否等等，則是肉身，沒有骨架的肉團，很容易受到審判者個人之主觀或者個案的社會衝擊程度而形變，某項因素可能在個案當中過度放大或輕視，所呈現出來的量刑行情就像是恣意形變的變形蟲。而確立了骨架，才能進一步針對各項量刑審酌因素的重要性，以及適用結果進行分析。
事實上，綜觀近年來的死刑或無期徒刑之確定判決，在判決當中所交待的量刑理由往往思路跳躍，前後難以連貫，甚至矛盾，如先從手段凶殘連結到嚴重影響社會治安，再跳到犯後態度不佳然後突然得出犯罪惡性重大等等，沒有一貫理路清晰的說明方式，更遑論在判決理由當中說明這些評價是基於哪些科刑事實以及證據調查而來。當然，判決當中固然常見理路跳躍與不清的論述，但並不代表死刑量刑就毫無標準，陷入混沌不明的狀態。事實上，透過死刑與無期徒刑判決文本的分析，還是能夠約略找出若干具有關鍵意義的指標。例如，就手段凶殘性、被害者數、有無計劃性以及犯罪動機可以說形成了適用極刑的主要指標，但犯後有無悔意、是否與被害家屬和解，乃至於犯罪前素行是否良好等則是迴避死刑的重要因素。其中，最常見的指標在於許多死刑判決有判斷被告是否「泯滅人性」而達「無教化可能性」之地步，而縱使惡性重大但仍認為有教化之可能，則從刑罰的目的來思考仍有迴避死刑之餘地。關於這一項指標，實務見解其實非常精準的指出適用死刑與無期徒刑的分水嶺。如果最高法院能夠進一步確立所謂「無教化可能性」這個指標的位階關係，以及其證明方式，將有助於死刑量刑基準之樹立。因此，對於本案之審理，筆者非常期待最高法院除了要抓出死刑量刑時所應考量的重要因素外，更要去疏理這些死刑量刑審酌因素之間的位階關係，透過位階關係建立起死刑適用的通則性基準。
「無教化可能」？
不過，當我們認真思考一個人無教化可能性之際，所涉及的無非是透過對這個行為人的過去與當下，預測其未來的可塑性。因此死刑判決又可以看做是對人未來性的終局評估。問題在於，當待證事實為此，而事實審法院又能夠用什麼證據去證明一個人「無教化可能」？心證程度又應要求到多少？而當我們在科學上無法得出一個人無改變可能性的同時，可否用一般經驗來斷定？這些都將是未來非常棘手卻無可迴避的問題。如果要從過去迄今的生命過程進行推測，行為人的個人生活狀況所涉及的範圍相當廣泛，逐一做深入的瞭解後加以評價，無異是「行為人的全部生活史搬進法庭做一次總清算」。而筆者認為這當然也算是若欲維持死刑所必要的配套措施。而這也是犯罪事實與科刑事實適用之證據調查程序應加以區分，並應建立獨立的量刑辯論程序的理由。而當我們將視野從片段的犯罪情節放大到整個犯罪事件的成形以及長期歷程，往往會看見其情可憫之處。此時，面對所謂的「無教化可能性」，或許能有更謹慎的態度。
縱使大眾依舊認為死刑是台灣社會中必要之惡，但也請支持死刑的各位認真思考維持死刑的配套方案。應捫心自問：台灣現行的刑事司法制度下，真的有能力做好維持死刑的配套措施嗎？如果沒有，那麼我們有沒有道德勇氣，願意停下腳步思考其他選項？認真看待死刑量刑，是思考這些問題時最容易忽略但也是最容易踏出的一步。