攔阻將出軌的司改列車 —憂「觀審制」

李復甸

前言－犯顏進諫 滿朝為敵
近聞光緒32年，受命研修大清律的沈家本認為蓄奴是法制改革最根本的困難。他深切瞭解廢止蓄奴等於與滿朝官員為敵，但不廢奴則無法推行新律（註一），於是決定修本上奏。離家上朝前與家人訣別，決定以死相拼，囑咐午時未歸就各自逃命去吧。最後雖朝議激辯逾午，仍由慈禧太后聽從沈家本逆耳之言，諭示廢奴（註二）。民主法治之今日，對上級長官進言即使再不中聽，也不致掉腦袋，各級法院之法官與檢察官若發現司法改革走叉了路，不該連犯顏進諫的勇氣都沒有吧？
規劃未完 即行民調？
1999年全國司改會議後，平民參審與專家參審先後提出，均認為不可行而作罷。司法院賴浩敏院長在立法院提名審查時，建議可行觀審。其間雖未完整向社會提出設計之梗概，但在最近已提《人民觀審試行條例草案》（以下簡稱《觀審條例草案》），大有箭在弦上之勢。調查問卷只有9題，司法院雖稱有95.4%的民意支持（註三），但司法院並未將全球獨一無二的觀審制詳細講述給民眾知曉，一般民眾只能藉美國法院陪審之電影情節，回應司法院的民調。甚至連法學界都還不瞭解何謂觀審。觀審制尚未規劃完成，即以觀審之名稱對外進行民調，操縱輿論，至不可取。司法院對法官發出問卷，回收370份中支持者有46.9%（註四），是174人。因法官多不願對此議題表態，因此贊成者僅佔發出667份的26%。
司法院認為觀審制非同參審，未讓觀審員與法官共同評議形成判決，故未違犯《憲法》第80條所規定審判是法官專屬權的規定；但同條後段「法官依據法律獨立審判不受任何干涉」卻故意略而不提。既然設置觀審的目的是為了建立判決可預期的信賴，就是在監督法院之審理，以防免恐龍法官之不當判決。若說觀審制沒有違犯《憲法》規定「不得干預審判」，在邏輯上就是不通的。除非修《憲法》，將不該以觀審干涉審判。觀審制避掉了《憲法》第80條前段不具法官資格的人民參與審判的違憲疑慮，但未避掉《憲法》第80條後段保障不受干涉的疑慮。
英美陪審制：素人認事 法官用法
英美陪審制格於陪審員為素人（layman），未受法律專長訓練，故採嚴格之證據法則，且無訊問被告之權。檢察官攻擊罪犯之司法強制，猶同於「劍」；被告防衛權利之陪審，猶同於「盾」。檢察官是法律專家；陪審員是素人。兩者在處理法庭事務上的能力完全不同。司法院規劃之觀審制完全未考慮素人審判在證據法則上，以及心證形成之差異。審判分「認事」（trail of facts）與「用法」（trail of law）兩個部分。若為避免法院審判悖離人民情感而作成恐龍審判，當以人民參與認事，而不及於用法之部分。英美之陪審制便是如此之設計。陪審顯然比參審要易於執行，且還能符合所謂結合人民法律情感之需要。要讓素人做法官，必須瞭解法律且正確做成判斷，實在不是一件容易的事。為了完善陪審的結論，陪審還是以一致決議（unanimously）形成判斷。儘管如此，絕大多數早先有陪審的國家，目前還是都已漸漸揚棄了素人法官參與司法。
適用重大刑事案件 不適用情節繁雜？
《觀審條例草案》規定適用觀審的案件，限於「所犯最重本刑為死刑、無期徒刑」的重大刑事案件。而觀審員定位為非法律專長之素人法官，凡是法官、檢察官、律師、公設辯護人、法律系教授或司法官考試、律師考試及格之人員均不得出任。既然觀審用於最重本刑為死刑之罪，而一般民眾支持死刑之比例在75%以上，遠高於熟知法律之專業人員，因此觀審之結果必然大幅增加死刑判決之機率。此與方才通過之保障人權之兩公約意旨迥異。依《觀審條例草案》第2條規定，國民有擔任觀審員之權利及義務。且第17條得拒絕被選任為觀審員之情形並未包括對廢除死刑之態度。廢死之態度對專業法官之影響當較一般民眾為低；然而素人法官對死刑的看法必然影響案件有罪與否之判定。英美在陪審員挑選之程序，有數量龐大的判例規範可循。但草案中觀審員選任程序，法院如何對到庭之候選觀審員進行訊問？草案僅有簡單一條規定。辯護人若僅挑反對死刑之觀審員，檢察官專挑力主死刑制度的觀審員，結果又將如何？《觀審條例草案》第27條規定當事人或辯護人僅得拒卻（challenge）三人，在維護被告權益的角度言，是嚴重失衡的。
觀審為義務，被告無放棄（waive）之權，僅在特殊狀況經法院裁定例外排除適用。《觀審條例草案》第6條規定，認為行觀審審判有難期公正執行職務之虞，或對於觀審員之生命、身體、自由、名譽、財產有致生危害之虞，或案件情節繁雜，都不適用觀審。觀審就是為了公正客觀，但司法院卻又對此存有疑慮，可以因此不行觀審。得處死刑之案件焉有不複雜者，亦可不用觀審。則觀審究竟何用？
行政配套在哪？
陪審制國家為保護陪審員之安全與避免洩密，均集中住宿。我國試行觀審，能否切實做到集中審理？如何安排住宿？觀審員之個人資料如何保證不外洩？審判之後，觀審員及其家人之安全如何繼續維護？以人口如此密集之台灣，問題非同小可。草案擬訂法官3人、觀審員5人，另有1至4位備位觀審員，總共將有9至12人。審判席如何排列？法院是否須為此觀審之試驗重新裝設一規模將與目前大法官行言詞辯論類似之超大法庭？如此規模之法庭是否妥當，實已不辯自明。
法律人整理爭點 觀審員何用？
依《觀審條例草案》第37條，審判行觀審之案件，為使觀審員、備位觀審員易於理解，法官、檢察官及辯護人應「於準備程序，進行詳盡之爭點整理」，「並於審判期日有中間討論、終局評議，足使觀審員、備位觀審員釐清其疑惑之說明」。司法最基本之理念便是獨立審判，《觀審條例草案》把法院構成份子之一的觀審員，卻賴他人之「詳盡之爭點整理」與「足使釐清其疑惑之說明」。其怪異，殊難令人理解一二。
納入起訴狀一本 卻排卻觀審員審酌證據能力
《觀審條例草案》值得稱道的是，在準備程序中採取了接近起訴狀一本主義的作為。第45條規定，「法官、觀審員、備位觀審員於第一次審判期日前，不得接觸起訴書以外之卷宗及證物。」但是於第11條卻規定「觀審員及備位觀審員，於準備程序期日無須到庭，僅由受命法官得為必要之調查」。雖在第2節準備程序中到處看到「法院應…」，在第39條第3項卻以「受命法官行準備程序，與法院或審判長有同一之權限」，將觀審與合議制的精神一筆勾消。既然重要證據漏未審酌是上訴三審及聲請再審的重要理由，《觀審條例草案》第42條刻意將證據能力之審酌跳過觀審員，是否妥適，尚有斟酌餘地。其固然採取了接近起訴狀一本主義的作為，但目前檢察官有通常均罔顧無罪推定，違法於起訴時具體求刑，對社會大眾公布。媒體且對類此重大犯罪案件，又必然作大量報導與評論。如何使觀審員能摒棄浮濫的民粹意見而公平審判，著實令人憂心。觀審員既要認定事實，又有要適用法律，在言辭辯論或評議之前，9至12人如何閱卷？若未經閱卷如何可藉言辭瞭解複雜之法律關係與法學理論？觀審之制在事實上不可行，已臻顯著，無庸試行。
信賴來自審判公平正確 而非透明
司法的信賴存於判決之公平正確，而未必來自審判之透明度。透明的觀審不等於判決公平正確，也不必然因透明而獲致公平正確。目的在公平正確而規劃觀審，實為打擊錯誤。觀審員之選任、拒卻、參與訊問及參加評議之方式，均未得法學界之共識。若僅以空泛之名詞尋求一般民意調查之支持，便打算硬幹，恐怕難得學術界與律師界的同意，甚至法官與檢察官也難被說服。從《觀審條例草案》看，這種所謂觀審，於英美之陪審（jury）、法國courd'assises之陪審、大陸地區之「人民陪審制」、德國之Schöffengericht、日本之「裁判員裁判」、韓國之「國民參與刑事裁判」均不相同。與其弄一個舉世無雙的新奇觀審制度，不如先行同意開放公共電視設定專門頻道，轉播重要案件之審判，較為有利。
二次世界大戰後，來華擔任司法行政部法律顧問的美國哈佛大學法學院長龐德教授（Roscoe Pound）在《改進中國法律的初步意見》報告中說道：
我對於具有英國法歷史背景的地區採行英美普通法，予以讚揚，不後於任何人，但以之移植於不同歷史背景的地區，將是無益的。19世紀的司法改革者家想為了建立判決可預期的信賴，把陪審制度移植到歐洲大陸，結果失敗了，是值得警惕的。…中國循著已走的道路向前走去，是最適當不過的。
I yield to no one in admiration for the Anglo-American common law for lands with that historicalEnglish legal background, but it would be futile to transplant the system to a land with a differenthistorical background. The failure of transplantingsof the jury system in continental Europe to achievethe confident expectations of nineteenth-centuryreformers should be impressive. …The wise courseis to go on along the lines on which China has begunso well.（註五）
司法院從2010年10月13日賴院長就任，至2011年7月26日完成觀審制規劃。不到一年時間匆忙上陣的觀審制，負責任的法律人絕不可能為它背書。司法院宣稱「觀審制只是起點，不是終點。」那麼終點到底是什麼？司法院始終沒有給答案。觀審制將推行到所有刑事案件？更將推行到民事案件？抑或是行政訴訟？在釐清施行之疑點，且告知下一步企圖之前，請勿叫我們同意幪眼跨出第一步，誰能知道踏空一腳會讓司法跌入如何之境地？龐德教授的建言與歐陸失敗的先例，至今依然值得我們三思。