解放法官良心（下）—公開不同意見書芻議

錢建榮

從台、日案例省思公開不同意見書的意義及制衡功能

肇逃關說案牽連 女法官哭罵審判長「鬼扯」
中時電子報◎ 2010/8/12

最高法院法官蕭仰歸之子肇逃獲判無罪案，牽動關說及施壓醜聞。媒體報導，當事人之一的高院女法官高玉舜，昨（11）日在高院內部調查時，情緒失控當場痛哭，指控合議庭審判長高明哲的確告訴她：「人家（蕭）就是拜託要判無罪」，還說高院代理院長張耀彩對同仁下了「封口令」，不過相關被高玉舜指控的人等，一一否認。

媒體報導，高玉舜向調查單位表示，審議肇逃案時，審判長高明哲就主張要判無罪，但她認為「至少要判罰金」，這時高明哲對她說：「他是蕭仰歸的兒子，有來拜託啦，人家就是要判無罪，連判罰金都不要啦」。

高玉舜說，身為合議庭受命法官，她不能接受這個說法，因此還是做出有罪判決，但是高明哲竟然也拿出一份無罪判決，最後只好把有罪跟無罪的判決都交給陪席法官林洲富「抉擇」，林洲富在無罪判決上簽名，高玉舜說，她在無奈又氣憤的心情下，就把有罪判決附在評議簿上。

媒體報導，高院內部調查時，高明哲、林洲富等人都否認關說情節，讓高玉舜氣得當場飆淚，痛批兩人鬼扯。高玉舜還指控高院代理院長張耀彩下封口令，要求相關人士不得講出事件始末，「否則會被休職、停職甚至移送監察院」。對此，高院高層認為，高玉舜「聽到的說法有誤」，高院方面一定會依法處理。

我一直期望上述爭議案件中的陪席法官林洲富能出面說明，畢竟該案件已經因為未提起上訴而確定，然而即使我在法官論壇上指名回應，林洲富法官仍不為所動。該關說案件突顯法官評議的黑箱作業，以及資深法官審判長的地位及心態，赤裸裸顯出審判長於合議庭評議所具有的舉足輕重的角色，並非如外界所認知的「票票等值」，至少以上述案例也透露出陪席法官是否屈從審判長的想法。

何以如此？恐怕必須先從評議的實質背景看起。合議庭不論3人或5人，庭長者依據《法院組織法》規定，為當然審判長，當庭長是由司法院派任且可謂無任期限制的現狀下，庭長的司法行政色彩濃厚，在審判上就很難期待法官與之表示不同意見。即使未兼庭長之資深法官，在司法院現制容許由法院院長指派審判長的前提下，審判長同樣無法擺脫其司法行政色彩，因為審判長即使沒有「考績決定權」，卻仍有「考績建議權」。當然，最重要的還是期別倫理的影響，即使是由全院法官票選選出的審判長，法官難免受限於其別思維，不願與審判長的意見相左而產生爭執。此外，因為現制係以「受命法官」為分案基準，非以「合議庭」為分案基準，因而法官處理自己的分案都自顧不暇，哪有多餘心思及時間花在他人的案件上，於是「陪席法官」多未於審判前詳閱卷證，審判時也就較不進入狀況（註一），對於卷證及案件進行通常實質參與，自然就難要求陪席法官實質評議。在受命、陪席法官均不敢「忤逆」審判長的情形下，審判長的態度可能會決定案件的走向及結果，即使受命法官持與審判長不同意見，也會因為陪席法官站在審判長這邊，使得受命法官成為少數意見，仍然主筆判決書者仍為受命法官，換言之，持少數意見的受命法官「必須」主筆多數意見者的判決理由，這也是司法官訓練所的特殊訓練及教育：要學會寫別人的意見，甚至幫多數意見的結論找理由。

依據《法院組織法》第105條規定，評議以過半數之意見決定之，關於刑事，如法官之意見分三說以上，各不達過半數時，以最不利於被告之意見順次算入次不利於被告之意見，至達過半數為止。因而即使是嚴苛如剝奪人民生命權的死刑決定，竟然不用一致決？如果合議庭3人中有1人主張無罪，其他2人主張有罪且死刑，被告祇能判處死刑，更不幸的是，如果主張無罪的是受命法官，這個死刑判決依據司法院行政管考的慣例，還必須由受命法官違背自己的確信而主筆完成？！

我不知道臺灣合議庭法官是否有面臨生死掙扎的實例，至少我也有以少數意見者去主筆多數意見裁判書的經驗（是否該說慶幸的是，那都不是死刑的判決）。我倒是想起日本的「世紀冤案」袴田巖案，及當時的第一審合議庭受命法官熊本典道起落的一生（註二）：

說個故事給蘇建和案的承審法官們聽（節錄）
吳豪人◎ 2010/11/06

戰後，日本司法史上最「著名」的冤案就是袴田巖案。袴田巖被起訴於1966年6月29日，涉嫌一件殺人縱火的兇殘案件，被害人橋本藤雄一家四口全數遇害，遺體上身中多刀，而且都被汽油浸濕。警方唯一的證據，只是從 田宿舍搜出來的一件沾血睡衣及刑求自白。靜岡地院101法庭 田案合議庭的三個法官，分別是審判長石見勝四（59歲）、受命法官高井吉夫（39歲）以及陪席法官熊本典道（29歲）。

三人之中最年輕的熊本典道法官，九州大學法律系畢業，大三就通過司法考試的筆試，大四通過口試（一萬名考生當中的第一名）。畢業之後經過兩年的司訓所訓練，1963年開始擔任東京地院法官。一個老法官給他如下的建議：「不要多管閒事，淡淡地做你法官的工作，總有一天你一定可以當上最高法院的法官」。簡單一句話：典型的日本司法菁英，真正的「兩榜出身」，前途大好。熊本本來應該「淡淡地」挺從前輩們的意見即可，但是在審判過程中檢方的論告破綻百出，他實在難以接受。熊本甚至當庭質疑警方長時間疲勞轟炸偵訊，惹得檢察官忍不住異議熊本誘導訊問！熊本的回答是：「不錯，我有偏見。不可以冤枉無辜就是我的偏見！」

判決宣判日是7月18日。不過熊本法官早就在6月中就寫好無罪判決書，他試圖說服兩位前輩法官支持他的無罪判決。熊本最堅持的是，被告自白是警方透過強制、脅迫與長時間訊問非法取得，不得作為證據。但是心證一開始就傾向有罪的受命法官高井堅持有罪，熊本還忍不住對其大吼：「你還算是個法官嗎」。而真正的關鍵是石見審判長，石見審判長面對熊本主張無罪，竟說「甚感為難」，因為「這個案子警方前後總共做了45次的偵訊筆錄，沒有功勞也有苦勞」，況且，「輿論都認為袴田有罪…判他無罪豈非影響靜岡地院的威信」。

至此，熊本典道才算第一次領教了日本法院的生態與文化。可是不就之後，他才真正知道法院可以有多黑暗――主張有罪的兩位前輩法官，命令主張無罪的熊本負責撰寫有罪判決書！

熊本當然不肯接受這種命令，立刻打電話到最高法院刑事局詢問，有那條法律規定合議庭居少數見解的法官得撰寫判決書？對方卻回答道：你的心情我很了解，不過這是古早以前就有的慣例，請多擔當忍耐。

年輕的熊本法官屈服了。根據他的回憶，當時他全身發抖，又生氣又流著眼淚，終於拼湊了14萬字的矛盾百出的「作文」，而兩位長官還連聲說：「幹得好」。

熊本堅決不肯在判決書上蓋章簽名，以及再三懇求審判長在宣讀判決之前，先把判決文中他所寫的，長篇大論的教訓靜岡縣警「辦案方式違反正當法律程序，必須深切反省，爾後不得再犯」。熊本希望在二審的時候，高院法官能夠注意到：一審中曾有一位法官堅持無罪心證。宣判過程中，熊本始終低著頭，不敢看被告 田巖一眼。

袴田被判處死刑。此後42年，義務律師團不斷上訴、發回更審、判處死刑、定讞、聲請再審、再審申請駁回、即時抗告、抗告駁回、特別抗告、特別抗告駁回、第二次再審請求……。袴田巖已然垂垂老矣，而且出現了嚴重的精神疾病症狀。

至於熊本，也對自己的法官生涯判出了死刑──7個月之後，他正式辭去了法官的工作，沒有任何同事或長官慰留他。一個未來的最高法院法官的雄心壯志，就這麼隨風而逝。（故事還未完…。欲知詳情，請讀者自行參閱吳豪人老師的全文）

合議制就一定會有不同意見，上述日本的真實案例，可以說是一位法官的「良心朝聖之旅」。臺灣司法的評議問題，恐怕不僅止於此，參見高明哲審判長對受命高玉舜法官施壓的案例即知，臺灣司法恐怕連評議都沒有落實，無論如何，解決法官良心上的難題也好，落實評議也好。司法院應思考建立「判決主筆人」及「不同意見書」制度的倫理規範。

公開不同意見書與最高法院秘密分案原則

眾所皆知，我國最高法院採所謂秘密分案制度，外界無從得知何人承辦哪件案件，而最高法院庭長（或審判長）又具有「絕對權威」，所以包括承分案件、主筆裁判書的受命法官在內，合議庭沒有人敢對庭長說不！（或者說有勇氣說不的法官，永遠不可能到最高法院）。因而建立「裁判主筆人」及「（不同）意見書制度」，對於最高法院的改革更形重要。最高法院有義務告訴人民每件裁判書由誰執筆，並公開不同意見或協同意見書，如此才能落實評議，更能藉此窺知案件的爭點及有無不同意見。

很難想像民主國家有如我國一樣，最高法院連案件由誰承辦都不可告人？！秘密分案的理由更是荒謬：不讓外界知道由誰承辦，就會減少關說及外界的壓力（楊仁壽院長以前曾於《司法周刊》撰文盛讚這是最高法院偉大的發明）。這種制度反而告訴我們，原來我們的最高法院法官都不能抵擋關說的壓力，連承辦個案都害怕外界聲浪及媒體，竟然要靠「躲起來分案」來保護？更別說只要是秘密分案，就沒有人為案件的裁判品質及說理負責，因為「五個人共同負責其實是每個人都不用負責」，只要不公開主筆裁判書的受命法官，不公開不同意見書，就根本找不到為裁判負責的法官。相信最高法院（刑事庭）從來沒有進行過言詞辯論程序，也與秘密分案制度有關，因為一開庭就知道誰是受命法官。公開不同意見書（或協同意見書），就能找到多數意見的法官，進而得知主筆裁判書法官，如此才可能落實評議，改變現今受命法官與審判長2人「評議」，其他3人「簽名」，3票反而不能推翻2票的「奇特」現象。有公開的意見書，有裁判主筆人，始能藉由相互說理、說服得出更精彩的判決理由，就如同現在的大法官解釋。

結論──以桃園地院刑六庭實施經驗為例

不拘泥由受命法官主筆判決書，當受命法官持少數意見時，裁判書由持多數意見的審判長或陪席法官主筆，但少數意見者必須提出不同意見書，由少數意見者決定是否要求合議庭公開其不同意見書（或協同意見書）。換言之，「公開不同意見書」配套有「裁判主筆人制度」的作法，在我擔任桃園地方法院刑六庭審判長的近四年的期間，實施成效良好。雖然大部分案件因為沒有不同意見，而仍由受命法官執筆判決理由，但是仍有少數幾件合議庭有歧異見解者，即由持多數意見者的審判長執筆裁判書的案例（審判長與受命法官持多數意見時，也不一定非由受命法官執筆），除前言所指出的桃園地方法院99年度易字第413號刑事判決，由審判長提出不同意見書外，我記憶所及，98年度簡上字第698號判決、99年度交訴字第43號判決，均由審判長即我為裁判主筆人，受命法官的不同意見附記於評議簿。（這些案件都已判決確定，但請思索：即使於確定前公開又有何影響呢？）

許玉秀大法官曾經為大法官解釋所附的協同及不同意見書下過這樣的註腳：「透明是民主的顏色；透明是人權的盔甲；透明才能程序正當」（註三）。司法院為強化民主化、社會化及透明化，力推人民參與審判的「觀審制」，卻連合議庭內部的民主及透明化都吝於同意，恐怕是與司法院政策背道而馳的。

我願再向司法院長重申：公開不同意見書必不牴觸評議秘密原則，請收回不得公開附意見書的成命，解放法官的良心。至少，儘速飭令幕僚研擬修改《法院組織法》，以解爭議吧。