解放法官良心（上）—公開不同意見書芻議

錢建榮

前言－－從一紙臺灣高等法院轉發的司法院公文談起
臺灣高等法院於2011（民100）年5月13日，奉司法院5月10日函示，以院鼎文孝字第1000003017號函知所屬全國各法院，主旨是這樣的：「請轉知貴院法官於審理合議案件時，應確實遵守《法院組織法》有關評議保密之規定，請查照」。配合說明第2點所提到的：「按法院組織法第103條規定：『裁判之評議，於裁判確定前均不公開』。第106條第1項規定：『評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密』。為落實上開規定，請轉知貴院法官於審理合議案件時，所持少數不同意見，應僅記載於評議簿，不應具名附載為判決書之一部分，以符法律規定」。很明顯，司法院基於《法院組織法》所謂「評議秘密原則」的法律規定，得出「判決書不得附少數意見書」之結論。
我有理由相信這份公文是我「間接促成」的，所以我對於這紙我根本不贊同的公文，一直耿耿於懷。
當時的背景是因為雲林地院合議庭甫判決蘇治芬縣長貪污案無罪，而該無罪判決書末附上由審判長具名提出之不同意見書，引發輿論軒然大波。適巧2011（民100）年5月10日司法院長賴院長的「司改列車」開進桃園地院，我於是藉雲林地院該個案為例，向司法院長提出評議制度的改革建議，當時我提到該案有合議判決又加上不同意見書是「不妥當」的，因為該案負責執筆判決的受命法官就是合議庭審判長，然而該位審判長卻是合議庭的少數意見，換言之，持少數不同意見的法官，卻要主筆多數意見者的判決理由，這樣的判決不妥當，毋寧對於法官的良心確信是殘忍的，因為法官必須寫得出他自己都不能認同的判決理由，法界的「習慣」卻不能公開自己不同意的理由。然而當該位審判長很負責任的表達他的少數不同意見，附具於判決書末公開，卻面臨可能被司法院懲處的命運。我當時還舉了日本法官「熊本典道」的「良心朝聖之旅」的類似故事為鑑，建議司法院應保障法官的良心確信，改進目前合議庭的評議方式，以及一律由受命法官－－即使持少數意見－－撰寫判決書的作法。
司法院賴院長對我的回應卻讓我有些錯愕。簡言之，司法院長說，他與我一樣，認為該判決不妥適，回去後他會立即處理此事，但是我卻覺得賴院長所謂的「不妥」，似乎只是對公布不同意見書的作法不以為然而已，如此而已。果不其然，翌日一早行政庭長就告訴我，司法院電詢各法院回報歷來有公開附不同意見書的判決，自然也包括我在桃園地院刑六庭99年度易字第413號刑事判決所附具的不同意見書（註一）。2天後，臺灣高等法院就轉發司法院的上述公文指示。我開始納悶司法院長究竟是贊同，或是根本反對我的想法及建議？於是我急著在司法院內部網站「法官論壇」上發文強調：即使在現行法制下，公開不同意見書（或協同意見書）的作法仍然是合法的，更完善的作法是另配套有「判決主筆人制度」，亦即由持多數意見的法官，負責執筆裁判理由，如果受命法官持少數意見，就不應由受命法官來主筆合議庭判決。
公開不同意見書的功能－－落實實質評議與促進裁判品質
早在2003年刑訴新制採行全面第一審全面合議制開始時，我就藉由各項議題，要求司法院研擬容許法官提出不同意見及協同見書的政策，以落實合議（註二）：
一、 現行刑事採全面合議下，被告不認罪或即使認罪的「重罪」，不僅對被告利益影響甚大，對國家（檢察官）訴追的公益影響亦鉅。相信一、二審有不少案件是2：1決定的，而如果受命法官是持少數意見者，卻要受命法官撰寫多數意見的判決，不僅痛苦，也難免會有說理不盡理想的情形，如果能由持多數意見者撰寫判決書，少數意見者提出不同意見書，附於判決書一併公布，相信更能落實評議精神及功能。現行「評議簿」記載的方式，連「聊備一格」都稱不上，法官們應該都不會否認。
二、 過去曾聽聞司法行政極高層指出，如果公開不同意見書，勢將導致被告都以不同意見為上訴理由，恐會增加上訴案件的說法，而反對不同意見書制度。我對於這樣的思惟不表贊同，首先當事人不僅包括被告，也包括檢察官，上述說法已經將其潛意識認為上訴的被告都是「刁蠻無理之人」、上訴律師都是「從中牟利之人」的想法顯露無疑，而且也忽略代表國家，理論上是客觀貫徹法意志的檢察官，以上訴「監督」法院的可能；再者，合議庭所以會有不同意見，想係具有事實認定、法律解釋或證據法則上的重要爭議，即令當事人「抄」不同意見書，祇要能「促使」上級審留意及此，更對有重要意義的爭議表示意見，有何不可？尤其，未來二審採取法律審、事後審後，所謂「堅實的第一審」認定事實及適用法律的重要性不言可諭，過去的思惟還能繼續沿用嗎？
三、 我們都多少聽過也體會過「評議空洞化」的批評及現象，司法行政也總是以「落實評議制度」來回應民眾，結果呢？祇是增訂刑訴第284條之1「將法官全綁在一起」就了事，後續「真正落實」的作法呢？說實在我看不到。請司法院不要再研究出「評議簿應確實記載」一類老生常談的「假落實」作法，即令有法官願意花心思於評議或撰寫評議簿時長篇大論，壓縮的也祇是該法官自己有限的時間，倒頭來面臨自己案件結不完（就算是陪席法官，合議案件當然也是「自己的案件」），被懲處的結果，還不如讓「不同意見」能彰顯，甚至不同意見如果能引經據典、有條不紊地寫出來，還能說服原來的多數意見呢，屆時出現陪席說服審判長、受命的結果也非不可想像（實際上這也是我擔任陪席法官時在某些案件上的親身經驗）。但誘因呢？如果管考制度不能配合合議作全面改革，久而久之祇是迫使法官「縮回自己受命的案子」。
四、 每每細閱大法官解釋的協同或不同意見書，至少藉由正反不同的意見，讓我們很快進入案件爭執的重點，也讓人確實信服大法官真的落實合議制精神的「思辯」。
五、 記得刑訴第284條之1草案制定之初，我就提出該條祇是合議起點，絕非合議終點的想法，司法行政應想法子在合議制度，尤其研究採行不同意見書等制度上著手改進。結果將近2年了（按距離上述司法院只會發文不准公開不同意見書的時間，已經8年了），司法院祇能依憑法官個人的良心及榮譽感。陪席法官或審判長「跳下去」寫判決書，永遠是少數人，而這些人所付出的時間與努力，制度管考上不僅看不到，反而因為自己的數字不好看而迭遭不利處分！人性的觀點：這些法官會如何？自掃門前雪或失望的離開，都是可以預期的。
六、 換言之，即便司法院願意增訂不同意見書制度，在不放棄管考的行政措施下，也應從人性觀點（或說人性弱點）研究撰寫的「誘因」制度及配套措施，否則就如「起訴審查制」及「交付審判制」一般，如果檢察官屢屢被以起訴審查補正證據，卻仍然可以「躲」在辦大案的表象後面升官，法官有何誘因以此制度監督起訴（或不起訴）草率的檢察官？又有何誘因督促檢察官的起訴（或不起訴）品質？
至於公開不同意見書的憲法層次思考就是審判獨立原則。審判獨立對內要求的就是法官的權責相符，躲在「合議庭」背後的結果，美其名是慎重起見，在無從得知判決由誰主筆（這在最高法院的裁判書中更為嚴重），及有無不同意見的情形下，其結果反而是沒有人負責。此外，這也與司法院念茲在茲的民主原則，以及民主所附帶的資訊透明原則攸關。
公開不同意見書與「評議秘密原則」不相牴觸
接下來一定要解決的是，《法院組織法》第106條第1項：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密」之規定，是否會與公開意見書制度牴觸之疑義。
第106條第1項後段即所謂「評議秘密原則」。從立法論言，臺灣社會從以前的威權統治戒嚴時期，邁入如今民主開放的今日，應該重新檢討該條後段是否妥適？自修法沿革歷史即知，當初修法從1989年以前的永遠保密（進墳墓也不說），到之後的確定後3年內保密，以及2001年修正的現行確定前始保密，是否意味者民主開放及民智大開的時代後，評議內容實無再予保護的理由，取而代之的自然應該是公開不同意見。
即使現行法律規定，亦不必然導出不准附不同意見書的結論。蓋合議案件可否公開附不同意見書，不是視「法律有無明文許可」，而應該是視「法律有無明文禁止」，換言之，不適用法律保留原則，而符合法律優越原則即可。以同屬合議制的「公務員保障暨培訓委員會」的決定為例，《公務人員保障法》對於保訓會的決定也無得附不同意見書的明文，但是保訓會就依據自訂的審議規則（第13條第3項），以子法方式規定得附協同與不同意見書，實務上此類附有意見書的案例亦屢見不鮮。《公務員保障暨培訓委員會會議實施要點》第16點仍舊規定，委員會議之出（列）席及記錄人員對會議決議之過程及其他經會議決議應秘密之事項，不得洩漏。同樣的，《大法官審理案件法施行細則》第30條第1項雖規定：「大法官審理案件之分配、審理、討論及其他經過情形，均應嚴守秘密」。然而這都屬於評議進行中的保密義務，根本無礙於事後是否公開意見書的制度。
此外，既然合議就可能有不同意見，當事人對於合議案件的決定，當然有權得知有無不同意見，《法院組織法》第106條第2項「限於閱覽」而不得抄錄、攝影的規定，祇是更突顯司法面對人民時的保守依舊，害怕揭開評議的神秘面紗，於今看來，司法院當初執意不願開放的疑慮均已不存在。至於所謂「應於該案裁判確定前嚴守秘密」的規定，可以解釋成：「嚴守合議庭其他成員意見之祕密」。例如甲法官對於乙法官、丙法官評議時的意見應該保密，因為怕傳達他人之意見可能失真或誤解，至於甲法官自己的意見，當然甲法官自己最清楚，自無保密的必要性，此時由甲法官本人自己提出協同或不同意見書，自無違反應秘密之問題。
有學者更清楚的闡釋所謂評議秘密原則的意義，而將評議秘密原則採用「進行式」守密與「過去式」守密分開的解釋；也就說前者係評議進行時的絕對不公開，後者係判決結束後可視情況公開其評議過程。在此前提下，評議秘密原則意在保護少數意見，若法官為表明其法律確信與責任，認為可受公評，放棄評議秘密原則的保護（「過去式」守密之放棄），提出不同意見書，並無超越法官職務之虞」（註三）。這種說法，與臺灣高等法院陳憲裕法官的想法不謀而合。早在2007年高雄地院，關於高雄市長陳菊選舉及當選無效之訴判決，曾經也發生受命法官附公開不同意見書的案例，司法院同樣有考慮懲處的聲音，陳憲裕法官就從《法院組織法》第106條第1項前段的所謂「各法官之意見」切入，認為是指評議過程中各法官針對各項證據的取捨、證據與事實的關連性、量刑輕重的酌量等諸多討論的意見，但質疑是否亦包括各法官最後所得出心證的結論？並一針見血的指出，倘第106條第1項的「各法官之意見」包含各法官的「心證結論」，則不論多數方的意見或少數方的意見，應均屬該條項之「各法官之意見」，那為何多數方的心證結論可對外發表，而少數方的心證結論就不能對外發表？（註四）
對於我提出，甲法官只公開自己的意見，不致洩露其他合議庭成員意見的說法，一定會有人質疑：甲法官提出自己的不同意見，不是等於間接暴露了乙、丙法官的評議意見？又倘若甲、乙、丙三位法官都有默契，各自公布自己的評議意見，那所謂評議時各法官意見之秘密，還能夠保守嗎？（這其實正是法官論壇上有法官對我提出的質疑）
其實這種質疑根本難以成立，第一，乙、丙法官意見，已經「直接」公布在持多數意見的判決書中，何來擔憂甲法官的不同意見會「間接」公開乙、丙法官心證之理。所以我才會一再強調，所謂「評議保密」與「公開的意見書」，二者根本不相牴觸。至於合議庭成員各自公布自己的意見書更沒問題，因為保密的規範目的正是「傳達他人之意見可能失真或誤解」，所以公開自己的意見與規範目的就不會牴觸。其實判決書上的理由不正是公開了多數意見法官的理由，剩下的就只有少數意見，而這裏的少數意見不必然是「不同意見書」，有時候可能是「協同意見書」。
或許又會有人反駁，評議「嚴守秘密」，是指「絕對不使他人（指合議庭成員以外之第三人）知其秘密」而言。所以即便是自己的不同意見，對自己不是秘密，但是對於合議庭成員以外之第三人而言，仍是秘密，所以同樣也有嚴守而不外洩之義務。對於這種說法，我們應該先思考不使第三人得知的規範目的何在？我想就是在保護少數意見的法官，因為多數意見已經經由判決書公開了。因而少數意見者當然可以選擇公開而不受秘密保護，上述學者王金壽、魏宏儒的「放棄保護說」就更言之成理。
所以我才會在法官論壇上下了這樣的結論：所謂「保密」，只是一種虛擬的司法威權主義所構築的司法公信力作祟而已（註五）。
◆未完，精采內容，下集待續。