判決不同意見書可否公開？

林孟皇

2006（民95）年年底舉行的第4屆高雄市市長選舉，民進黨候選人陳菊陣營的競選團隊在選前最後一夜結束後，舉行「黃俊英賄選抓到了」記者會。翌日開票結果雖由陳菊當選，卻遭國民黨候選人黃俊英提起當選無效之訴，理由是該記者會無的放矢，操作「走路工事件」影響選舉結果，構成《公職人員選舉罷免法》（以下簡稱「選罷法」）第103條第1項第2款規定以「其他非法方法」妨害他人選舉的當選無效案件。
高雄地方法院3位法官組成的合議庭經過審理後，認定陳菊陣營在記者會所取得的走路工錄影帶，只提及市議員選舉，但陳菊陣營在記者會中對黃俊英的各項指控，則有過度聯結、不當擴張之處。這種在《選罷法》規定的選舉期間結束後，才採取的重大、突襲性的負面競選手段，使黃俊英陣營無法提出充分辯證與澄清的機會，對黃俊英陣營極度不公，因而判決陳菊當選無效。
雖然如此，3位法官在評議過程中，意見並不相同，受命法官持反對意見，並要求在判決書中加註他的不同意見。判決公布後，引起社會普遍的矚目與騷動，認為判決中附記不同意見書之舉，違反《法院組織法》第106條評議不公開的規定。媒體報導司法院要求高雄地方法院究責，釐清是合議庭或受命法官個人的決定，如涉有違失，則由高雄地方法院法官自律委員會議處，再報請司法院核備。當時對於將受命法官移送自律的聲音，法官論壇卻有「懲罰良心犯」的不同看法。
對此，台中地方法院張升星法官為文指出：徵諸外國司法實務，由法官撰寫的不同意見書，不但是審判獨立的表現，往往也是法學進步的開端。本件合議庭附加不同意見書的決定，除了增加司法判決的透明度，也是負責擔當的表現，如今卻以「評議不公開」要求懲處，有欠妥當。
不同意見書公開與評議秘密
基本上，關於法官可否在判決中附記不同意見書，涉及評議公開與否的問題。對此，我國《法院組織法》第103條原規定：「裁判之評議，均不公開」，也就是採取評議不公開的政策。1999（民88）年全國司法改革會議討論後作成：「司法院應研修相關法律規定，使訴訟當事人得依法閱覽評議紀錄，同時研究使利害關係人亦得閱覽評議紀錄之範圍及其可行性」的結論，因此，2001（民90）年修正同條規定為：「裁判之評議，於裁判確定前均不公開」。立法理由提到：「為配合法院組織法第106條修正裁判確定後，訴訟案件關係人得聲請閱覽評議簿內之評議意見，爰修正為評議裁判確定前，應嚴守秘密」。
《法院組織法》第106條第1項規定：「評議時各法官之意見應記載於評議簿，並應於該案裁判確定前嚴守秘密」，已將法官嚴守評議秘密的時點規範於裁判確定前。而第2項也規定：「案件之當事人、訴訟代理人、辯護人或曾為輔佐人，得於裁判確定後聲請閱覽評議意見。但不得抄錄、攝影或影印」。立法理由為：「為落實合議制度，發揮評議功能，提升人民對司法的信賴」。
事實上，我國《法院組織法》的評議不公開制度，或是法官應嚴守評議秘密的制度，是源自部分歐陸法系國家的傳統，德國、西班牙等國家都有類似規定。德國《法官法》第43條所規定：「法官於其職務關係終止後，仍應對評議與表決之過程保密」，就是典型的例子。相較於我國評議守密的時間，德國法顯然嚴格許多。問題是「均不公開」的規範目的為何？是指評議過程、內容及各員意見都不公開？還是經由合議庭同意後，可以將個別法官的不同意見書附記在判決書中？
評議不公開在維護法院聲望與權威
評議不公開制度的目的，主要在於透過法院對外表達一致的意見，以維持法院的聲望及合議庭的權威，以免因為評議過程的公開而引發相關辯論，以致法院的威望受到侵害。因此，評議秘密幾乎涵括評議中所有涉及裁判過程的討論及表決內容。例如：事實、法律問題的提出、評價，證據方法的評價，意見說明或個別法官的表決舉止等等，這些屬於審判核心的事項，原則上也都不得向職務監督機關透露。
另外，有認為這種制度的規範意旨也在於維護審判獨立，因為如果公開在評議過程中的種種考量因素及相關爭論、表決結果等，可能導致法官因為擔心他的投票意向遭到公開而受到外界的壓力。同時，為了兼顧少數意見的表達或減輕法官良心上的壓力，於是容許不同意見得記載於原則上不公開的評議簿內。而像德國這種採取裁判確定後仍不公開的國家中，基本上只有在法官日後面臨遭彈劾或被訴請損害賠償等攸關個人責任的程序中，才會公開評議簿內容。
目前，我國刑事審判以合議為原則，而上級審的案件也一律合議，則經由評議方式以獲致個案的最終決定，成為司法審判所必經的一環。由於審判是社會科學，很多問題本難有絕對的答案，兼以因為每個法官學經歷、家庭、社會文化背景等等的不同，對於許多議題的看法難免有所歧異，這些都是評議時所需克服的重大障礙。我國合議審判的案件因為成員意見的不一致，而生齟齬的事例，屢見不鮮，只是因為評議不公開，外界無從得知而已。
評議與民主、法治素養
事實上，由於是合議審判，則合議庭成員就案情有所討論與評議，應該是從收案之後即開始。尤其是案情繁雜、社會矚目的案件，受命法官必須在進行準備程序之初，在審判長的指揮與陪席法官的參與下，報告自己的審理計畫與審理規則，然後共同商議決定。其後，遇有重要程序爭執事項或案情重要爭點時，也應隨時報告審判長，由審判長召集陪席法官一同討論。也就是說，評議是隨時在進行，也唯有如此，讓合議庭成員隨時掌握案情與審理過程，才能將評議過程可能的爭執或衝突減至最低。
法官評議時意見可以不同，但應秉持民主法治社會的基本原則，經由平和、說理的方式，將程序上與實體上的每一爭點提出討論與說明，何以某位證人證詞不可採信，或某一犯罪構成要件不該當。如果還是無法形成共識，只好「少數服從多數」，切不可「多數暴力」，也就是未就事實及法律上爭點充分討論，並提出理由時，即以眾凌寡。畢竟民主的精神在於論理與說服，而不是靠投票部隊的多數暴力。至於評議的過程及結果，依法在裁判確定前都不得公開，為釐清責任歸屬，少數意見者只能撰寫不同意見書。
筆者在接辦刑事案件之初，未能體認評議應該是隨時在進行的道理，以致後來合議庭成員在某個案件評議時衝突激烈，最後作為受命法官的筆者，只好寫了似乎是中華民國司法史上最長的不同意見書（全文90餘頁，是否最長無從考證），而合議庭也因此分道揚鑣。當然，這純粹是理念之爭，不應該因此影響同事間的情誼。而筆者雖然反對現行不同意見書不得公開的制度，但只能依法將該不同意見書放在評議簿中，直至判決確定後始能公開閱覽。
可否附記不同意見書的正反之辯
法律不可能就已發生的事件，獲得一個絕對的、唯一正確的答案，因此必然存有不同的意見，法學家龐德即曾指出：「反對意見是歷史長河中生命力的體現」。而一般支持公開不同意見書的主要理由，包括：
一、法官不用臣服於多數意見，可以確保法官的良心自由與獨立審判；
二、在多元對話之下，深化法理辯論，並開啟未來發展的視野；
三、評議過程公開透明，符合民主原則並滿足人民知的權利，進而強化法官的責任感。
關於判決附記不同意見書與評議不公開制度，兩者具有互斥不相容的關係。雖然不同意見書制度主要源自英美法系國家，但在遵行評議不公開制度多年的歐陸法系國家中，判決附記不同意見書或公開少數見解法官的意見，已漸漸受到重視。例如：瑞士聯邦法院、德國聯邦憲法法院、日本最高裁判所、我國司法院大法官或部分拉丁美洲國家法院等，都有使外界知悉法官間所持不同見解的制度，而採行這項制度也意味評議不公開制度的相對化。
一般認為，在憲法法院層級准予公開不同意見書，是認為這些不同意見書與普通法院評議過程的法官不同意見並不相同。因為普通法院評議過程的不同意見，都只被視為暫時性的考量與意見表達，而憲法法院法官的不同意見則被視為終局意見，已經不會減損憲法法院裁判的威信，兩者顯然不能相比擬。因此，我國《司法院大法官審理案件法》第17條有關司法院應一併公布不同意見書的規定，是我國法官應嚴守評議秘密義務的唯一例外。
雖然如此，反對公開不同意書者，仍不在少數。主要理由包括：
一、危害法官的獨立性，使法官必須承受外力影響；
二、減損裁判的權威與法院的聲望；
三、破壞合議庭的和諧與整體性，並降低尋求共識的動力。
曾任美國聯邦最高法院首席大法官的Edward D.White即指出：「反對意見所能達成的唯一目的，即是減弱多數意見的效力，且因此使人們對於終審法院所為的結論，喪失信心。」
另外，不同意見書是否有贊同者所提出的功能，也有不少疑問。以美國聯邦最高法院為例，觀察者即指出：由於大法官是政治任命，每個大法官都有其背景與標籤，為了回應他的任命者，不同意見書即在顯示他忠於自己的立場或自己所由出的最佳手段；而且，不同意見書是否真的為未來的裁判見解變遷種下種苗，其實並不是那麼確定，如號稱為偉大異議者的美國Oliver Wendell Holmes大法官，一生寫下173個不同意見書，日後成為法院多數見解的判決僅有9個。
附記不同意見書與評議不公開的互斥
1999（民88）年全國司改會議曾就判決可否附記不同意見書有所討論，最後通過的結論是「最高法院的判決得附記不同意見書」。因此，司法院於2001（民90）年間所研擬修正的《民事訴訟法》第226條第5項、《刑事訴訟法》第398條之1中，都已規定：「法官於評議時所持法律上之意見與多數意見不同，經記明於評議簿，並於評決後3日內補具書面者，應予附記」。不過，立法委員在審查前述《民事訴訟法》修正案時，認為判決附記不同意見書，「易啟當事人上訴之端，並使法官卸責」，遂決議不予增訂。
這段立法過程所代表的意義，就是我國立法者要求法官不得將評議的意見與內容公開，這是法官依據法律獨立審判的義務，必須受到立法者在立法過程中所表達的「立法者意思」的拘束。因此，在《法院組織法》未被修正，或者有其他法律明文承認之前，這是法官的法定義務，不容違背。何況判決附記不同意見書是否真能達成贊成者所提的功能，仍有待更多的實證研究，法官自應謹慎自持。
由此可見，雖然附記不同意見書具有：落實權責相符、心證形成過程的透明化可以減少人民對司法的不信賴等優點，但它的制度原始理念是否足以反應我國社會的現實需求，並不是毫無疑義。即便是全國司改會議所作的決議，判決附記不同意見也僅限於終審法院，並不包括事實審法官在內。因此，在立法意旨已有所明示的情況下，基於「依法審判」的憲法上義務，法官實在不宜在公開宣示的判決中附記不同意見書。
流人血的罪不歸於我？
雖然筆者傾向贊成判決中可附註不同意見書，但在修法過程中，立法者既已明白否決這種制度時，即屬權力分立機制下法官所應遵守的法定義務。高雄市長當選無效之訴的受命法官，卻特別在本件勝敗相差僅千餘票，又是眾所矚目的判決中，一反司法常態與法律規定，在判決中附記不同意見書，只是為雙方陣營提供火藥而已，根本無法達到透明與對話的功能。而由當日宣判後，陳菊陣營在記者會場懸掛寫著：「台灣司法史上最黑暗的一天」的黑色橫額，更可見葬送的是整個司法的權威。
曾任法官、現任教台灣大學法律系的吳從周教授即為文指出：一個社會眾所矚目的選舉案件中，看到一個赤裸裸違背法律規定，只為表達「各自負責」而公布不同意見書的實例，正如同《聖經》〈福音書〉中的「流人血的罪不歸於我？」的故事一般（〈馬太福音〉第24章第14、22、24節），本件法官刻意違背法律規定，不願承擔評議責任而公布不同意見書，讓整個社會、輿論對於司法威信產生重大質疑。
這件當選無效訴訟判決附記不同意見書所引起的爭議，所有從事審判的人員都應該引以為戒！而國人也切勿再以個別法官的不同意見書與自己的見解相同，即稱許其為「社會的良心」、「有勇氣」，而為之喝采。畢竟依法審判是法官的義務，如果我們容許法官恣意妄為、無視立法意旨，那民主法治社會的基石將蕩然無存。