程序正義在哪裡？—檢辯對於「觀審制」決策之觀察與評析

蔡元仕、高榮志

專欄簡介：本專欄由《司改雜誌》與《檢協會訊》共同主持，希望藉由紙上對話的方式，開啟檢辯雙方溝通的平台，嘗試在此找到雙方（甚或是各界）對正義的最大公約數。

關於改良式起訴狀一本主義的檢方觀點（註一）
◎蔡元仕 _士林地檢署檢察官
背景
「人民觀審制試行條例制訂委員會」自2011（民100）年8月11日起迄今，共舉行過7次會議，第8次、第9次會議，則訂於同年12月8日下午2時30分起，至同日下午9時止，連續召開。本制訂委員會之工作內容係研討、擬訂「人民觀審制試行條例」草案，為預定在士林地院、嘉義地院試行之「人民觀審制」提供法律保留之基礎及操作之準據，會議由司法院蘇副院長擔任主席，委員由審、檢、辯、學四方代表共同組成，並由相關單位指派人員列席。
草案研擬過程中，爭議性較高之議題有四：一、適用案件之範圍。二、改良式起訴狀一本主義之採行。三、第二審構造之改革。四、訴訟卷證數位化及其使用。由於幕僚單位即司法院刑一廳（下稱幕僚廳）人力及資源吃緊，作業不及，約在每次開會3日前始能取得當次會議預定討論之相關條文，故目前仍未能一窺草案全貌。因此上述三、四兩項議題，雖然其中至少關於訴訟卷證數位化部分確定將會推動、實施，但是否納入、將如何納入草案中，目前仍是未知數。
何謂「改良式起訴狀一本主義」?
所謂改良式起訴狀一本主義，依照幕僚廳原始規劃，未來檢方起訴雖仍應將卷證併送至法院，但負責審理案件之法官原則上均不閱卷，僅由各地方法院之審查中心負責擬定審理計畫，以防止審理庭之法官預先接觸卷證，是草案中爭議性最高之部分。此部分原規定在草案第3節（審判期日）第44條第2項，於第7次會前，經幕僚廳主動修正移至現行草案第3節第43條，其規定內容為：「法官、觀審員、備位觀審員於第一次審判期日前，除起訴書外，不得接觸卷宗及證物。法官因處理下列事項，於必要之範圍內，前項規定不適用之：一、行準備程序。二、第41條第1項、第2項裁定（註二）。三、關於羈押、具保、責付、限制住居、沒入保證金、退保之裁定」，嗣因考量此顯非各地方法院審查中心之人力、資源所能負荷，因此改為受命法官於行準備程序之必要範圍內可以閱卷，但審判長及陪席法官原則上不閱卷（註三）。
檢方反對「改良式起訴狀一本主義」之理由
採行改良式起訴狀一本主義之理由，依幕僚廳之說明，主要係為避免職業法官與觀審員間出現資訊落差，影響觀審員對審判之理解程度與參與意願。而檢方對於在本條例中加入此項制度，基本上持反對立場：
一、 利用制訂試行條例之機會，抽換刑事訴訟之基礎原則，實非所宜
為便於觀察並為確保將來得以正確地評估「人民觀審制度試行」之成效，自應儘量減少加入可能影響效驗評估之其他變項，故本條例之制訂，實不應參雜對於現行刑事訴訟制度之重大變革。何況刑事訴訟相關規定之修訂，理應有更為審慎嚴謹之評估，針對人民觀審制度之推動，外界已有政策形成及實施是否過於倉促之疑慮，倘又以制訂試行條例之有限時間、人力、資源，藉機對刑事訴訟法（特別是足以造成刑事訴訟制度轉向之基礎原則）進行實質修正，自非所宜，是本條例之制訂，應以避免更動刑事訴訟現制為原則（註四）。
人民觀審制度之推動，旨在縮短法官見解與主流民意之落差，及增進民眾對於司法運作之瞭解與信賴，一味追求提昇人民參與之意願，輕易放棄刑事訴訟法中若干規定所欲實現之基本價值判斷及政策決定（註五），無異於削足適履。事實上，人民參與觀審審判之成敗關鍵，根本不在於盲目地簡化、更動訴訟程序，而在於全體法庭構成員，能否將專業艱澀之法律術語、規定以及繁複之案情，轉化為日常生活中使用之語言，以活潑生動、淺顯易懂之方式，幫助參與觀審審判之國民理解。透過法律專業人員適切之轉譯、解釋，更能使參與觀審審判之人民深切地理解各該法律制度及規範背後隱藏之價值取捨與思維脈絡，以及法律判斷何以有時會與依憑直覺所得之結論有所差距，使人民即便仍對法官、檢察官、律師所採取之專業舉措或判斷有不同之立場或看法，至少亦能「同情地瞭解」隱身於司法決斷背後之深刻考量，進而於提升人民對於整體司法的信賴。為試行人民觀審制度而變更現制，對人民觀審制度之成功並無實質幫助，反有礙於人民「真正的理解司法」及「理解真正的司法」，更可能使社會大眾對現行司法運作之合理性、正當性產生不必要之誤會及懷疑。
二、 引進「改良式起訴狀一本主義」與「人民觀審制度之試行」間，欠缺合理之內在關聯
如前所述，人民觀審制度之基本構想，係為藉由人民全程參與審判及陳述意見，縮短法官見解與主流民意之落差，並增進民眾對於司法運作之瞭解與信賴。「觀審員」僅「表意」而不「表決」，因此與就「案件裁決」享有部分權力之「陪審員」或「參審員」明顯具有「本質上」之差異。於「陪審制」或「參審制」中，「人民法官」與「職業法官」分別或共同享有部分案件裁決之權，或有必須消弭彼此間資訊不對稱，使「人民法官」及「職業法官」得以平等行使職權之問題。但「觀審員」之任務不在「下決定」，而在於「陳述意見」供法官參酌，過程中「無須與法官辯論」（註六），自無所謂應使雙方「資訊對稱」之問題。況關於克服「職業法官」、「人民法官」彼此間資訊落差，晚近在德國雖有討論，但主要亦僅考量是否應開放「人民法官」閱卷，而非轉而命「職業法官」不得閱卷。「因為參與之人民不很清楚，所以就應該讓法官也不清楚」，這樣的想法，欠缺充分之說服力。
三、 引進「改良式起訴狀一本主義」將使參與合議之各個職業法官間出現「資訊不對稱」，以致無法平等行使職權之情形 依現行草案中之規劃，行觀審審判之案件，僅受命法官為行準備程序之必要，得以接觸卷證，審判長及陪席法官原則上不得閱覽卷證。如此，將使受命法官在評議時享有絕對之「資訊優勢」，形成合議庭三位職業法官間「每票不等值」之不合理情形。尤其審判長通常為合議庭中審判資歷最為豐富完整之庭員，其辦理刑事案件之經驗、針對個案中所為之具體指導，就審判實務而言，可謂彌足珍貴，通常亦甚受陪席及受命法官之尊重，而強令審判長事前不得閱卷之結果，顯將致審判長之職能無法充分發揮。
四、 引進「改良式起訴狀一本主義」有礙職業法官「履行訴訟上照料義務」及「參與發現真實」
法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。倘若審判長及陪席法官原則上不閱卷，受命法官亦僅在為行準備程序之必要限度得以接觸卷證，則於審判期日中，因未能充分掌握資訊，即便涉及公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，亦難期職業法官均能適時及充分介入、履行其維護正義公平或訴訟上照料之義務。尤有甚者，依現行刑事訴訟制度，行合議審判之案件中，職業法官同為真實之追尋者，於訴訟趨於激烈，檢、辯雙方壁壘分明、各逞其能之情形下，職業法官更可謂係真實的最後一道防線。然而在所謂「改良式起訴狀一本主義」之設計下，因職業法官補充性發現真實之職能弱化之結果，將使訴訟結果受檢、辯訴訟技巧高下影響之幅度大為提昇。因在三面關係中，相對處於資訊弱勢之故，即便天平已經明顯失衡，訴訟結果與實體真實已經漸行漸遠，職業法官亦未必有能力履行其澄清義務，及時給予導正。而偏向「技術導向」之調查程序，極可能造就若干脫軌之判決，反而嚴重悖離推動人民觀審制度所欲追求之目的。
五、 引進「改良式起訴狀一本主義」將迫使職業法官釋出部分「訴訟管理」之權限，導致審理程序冗長
為因應案件之大幅成長，促進法院審理之效能，現代訴訟制度，莫不朝向「加強職業法官訴訟管理權限」之方向修正，即便傳統上採取「當事人進行」原則之民事訴訟制度，亦然。然而在「改良式起訴狀一本主義」之設計下，職業法官在三面關係中，相對處於資訊弱勢，因此較難精確掌握容許調查證據聲請之尺度，在未免對證據調查聲請審查過嚴，以致有礙訴訟權落實及真實發現之情形下，職業法官顯然僅能儘量放鬆對於訴訟之管理，最大幅度地容許檢、辯雙方引進證據，而致訴訟進行之主導權落於訴訟當事人之手，於檢、辯雙方均傾向將己方「證據優勢極大化」之立場下，訴訟程序可能將更為繁複、冗長，更不利於「人民觀審制」之推行。
六、 引進「改良式起訴狀一本主義」不利職業法官撰寫判決理由義務之履行
在「改良式起訴狀一本主義」之設計下，職業法官原則上不接觸卷證，即便受命法官，亦僅作前述有限度之閱卷，因之職業法官於審判期日中所為各項訴訟指揮、關於證據調查之處分，有關卷內各項證據資料之證量評估，亦較難拿捏精準。職業法官於審判期日調查證據時，才初次接觸大量、繁複之卷內事證，未必均能即時、精細、正確地加以理解或評估，而可能因此錯失於審結前，針對檢、辯雙方所刻意迴避或不慎忽略，但為寫作判決，極應予以澄清之部分，進一步予以調查、釐清之機會。在職業法官仍承擔撰寫判決理由義務之情形下，倘職業法官於案件審結，終於有機會針對具內事證詳為閱覽之後，始發現若干重要、未予澄清之問題，則將如何於判決中作適當之說明？此際，除選擇規避說明外（倘若尚有規避之空間），僅能選擇再開辯論，重為調查，而此二者對司法公信力之提昇，顯均有害而無益。
註釋：
1. 必須強調的是，此所謂檢方觀點，是一種簡化的說法，其實至多只能說是士林地檢署因應「人民觀審制試行條例制訂委員會」工作小組各成員間比較有共識的看法。
2. 現行草案第41條係規定：「法院應於準備程序終結前，就聲請或職權調查證據之證據能力有無為裁定。於裁定前，受命法官得為必要之調查（第1項）。當事人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，應於準備程序終結前以裁定駁回之（第2項）。有下列情形之一者，應認為不必要：一、不能調查。二、與待證事實無重要關係。三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要。四、同一證據再行聲請（第3項）。審判期日始聲請或職權調查之證據，法院應於調查該項證據前，就其證據能力有無為裁定；就聲請調查之證據認為不必要者，亦同（第4項）。證據未經法院裁定認有證據能力或經裁定認不必要者，不得於審判期日主張或調查之（第5項）。第1項、第2項之裁定，不得抗告（第6項）」。
3. 審判長及陪席法官為處理關於「證據能力有無及聲請調查准否之裁定」及「強制處分」之「必要」，例外得閱卷。因此縱使例外能閱，理論上其範圍亦將較現制大幅縮小。
4. 至於「為使人民觀審制度有效發揮功能所應促請注意之處」，可另於「應行注意事項」中加入必要之規定，此亦可避免刑事訴訟法將來若有修正時，又必須另就本條例與刑事訴訟法新修訂內容扞格之處進行修正之窘境。
5. 如會中先進所提，為簡化程序，使觀審員樂於參與，即增設「失權效」之規定，而遽然放棄現行刑事訴訟法之立場。
6. 事實上，即便「觀審員」與「職業法官」間不存在資訊落差，基於雙方法律知識及審判經驗之差距，仍難期待「觀審員」能於論辯時取勝。

思索擴大人民參與審判的「民主」前提
◎高榮志 _民間司改會辦公室主任、律師
背景
2010年10月，新任司法正、副院長賴浩敏與蘇永欽上任，宣示將進行司法改革、實施「人民觀審制」，擴大人民參與審判，以強化司法之正當性基礎。後並於2011年1月於司法院成立「人民觀審制度研議委員會」，原預計至少利用一年的時間，讓與會的專家學者、民間代表與政府官員，能充份討論與研議最適合我國國情之制度。然而，由於6月底媒體報導司法院已草擬出「人民觀審試行條例草案」（註一），該草案似乎全然未經該委員會之討論，引發與會學者之反彈並投書抨擊司法院（註二），捍然拒絕為既定之政策背書、並嚴詞批評司法院毫無誠信，副院長隔日親自撰文回應，說明司法院之政策尚未最後定案，相關指責並無事實根據（註三）。姑不論其中之是非曲直，原本計劃運作至少一年的「人民觀審制度研議委員會」，就此停擺並遭到司法院腰斬，卻是一個不爭的事實。
實則， 「觀審制」、「參審制」、「陪審制」各有其優缺強弱，並非不可逐一比較討論，外國之研究學說與運作經驗比比皆是，台灣既已決定「擴大人民參與審判」為將來之司法改革進路，其實已經建立了最大公約數的基本共識：幾乎沒有人反對人民應「參與審判」，差別的僅是「參與程度」的「方式」與「深淺」而已。司法院於研議之「程序」即如此遭人詬病，內有保守勢力之反撲，外遭改革力量之僵持，似乎已略為加重了日後推動改革之艱辛。而倘若眾人均如司法院一般，認為推動「擴大人民參與審判」，即是為了「強化司法之正當性基礎」，就現代民主法治國家而言，「民主」當然是最核心的「正當性基礎」之一，倘若「擴大人民參與審判」可以強化且深化民主、並克服其它可能隨之而來的缺點，則「民主」與「人民參與審判」間之關係，即為我們先思索與檢討的對象。
思索
本文主要係參考了德國Ta t j ana Hörnl e 教授於《the t r ial on t r ial (2)》中〈Democrat icAccountability and Lay Participation in CriminalTrials〉一文，她以分析式的文筆提出了在刑事司法程序中，「民主」與「人民參與審判」的關係，並認為所謂讓不懂法律的一般人民「參與審判」、之所以會有「民主正當性」，可以先分成兩種「模式」來討論：一個是「較強」的說法，認為「人民參與是判決正當性基礎的『必要』條件」，另一個是「較弱」的命題，認為「人民參與審判是『有價值』的」。就結論而言，她認為「強」命題不論是透過直接民主或間接民主都難以證立，是以「弱」命題較值得更深入探討。這其實並不難理解，諸如德國、日本或我國均主採職業法官制度，要完全否定過去所有判決的正當性，還真的是「茲事體大」。而「弱命題」要討論的，說穿了，就是要思考：讓一般民眾參與審判，尤其是刑事審判，究竟有什麼優缺點？
一、 增進公眾對司法的信賴
讓一般民眾參與審判，對於整體司法而言或許是好的，因為可以有更多的民眾藉由參與審判，進而對於法院更加了解。Hörnle教授認為這種說法乍看有理，然而除了從實證的角度難以印證這種說法外，大家對法院的印象，其實主要還是來自於媒體的影響；並且，這種印象的強化，和該國的文化最是相關。以德國為例，法院是所有國家機關裡，最受人民信任的，很多德國人其實根本不知道他們有併行「參審制」，而相較於英美，「陪審團」則是一個很核心的要素，正因為有這個制度的存在，讓英美的整體法律系統更讓人民信賴。所以，應追根究底的，反而是一般人民究竟比較信任「職業法官」，或者是比較信任「陪審團」或「素人法官」的問題。
二、 強化公民對司法的參與
這種說法植基於：人民應「主動積極」參與國家任何權力的運作，不僅僅「消極被動」地成為權力的客體，而司法權的運作也不能例外。她認為這種說法並不能為人民參與審判提供很強的論證基礎，除非人民參與審判是「自願」、而不是一種「義務」，簡言之，先摒除主觀上並非人人都有意願，客觀上並非人人都有能力參與審判的實際問題，公民對司法的「參與」，理論上就不應是一種強迫性的義務。
三、 人民參與可促進法律的演進
此論據對於不成文法的國家尤其重要，因為法律的形成，並非完全透過國會代議士的參與，而是在每個個案的詮釋與適用中，逐一確定與肯認；而即便是成文法的國家，法律其實也多少會存有解釋的空間。讓人民參與審判，正可以補足法律演進時、國會議員無法參與的民主正當性問題。而反對者擔心，人民參與固然可以形塑法律，然而不免也會帶進情緒，固然情緒有時會對被告有利、有時也會對被告不利，不過情緒總是不利於本應周詳、客觀、有遠景之法律的形塑，經專業訓練並冷靜的法官，是從事這項工作較適當的人選。
四、 彰顯在地社群的價值觀
在一個幅員廣大的國家裡，每個地區的價值觀，可能會有很大的落差，此時，為彰顯在地社群的價值觀，引進「當地人民」參與「當地人民」的審判，或許是一個不錯的理由。但反對的理由認為，如果一個國家內不同社群的價值差異過大，應透過憲政制度（如：採聯邦制）或中央分權與地方自治來解決，而不是透過陪審或參審的制度；況且，「在地價值」的說法不一定妥適，特別是和一些基本價值衝突時（如：性別平等、宗教平等），過於強調「當地價值」有時會有矛盾與不妥之處。
五、 被告的自治權
此種說法認為，所有判決的正當性都來自於：訴訟程序可以彰顯出，被告是一個享有自治權的人，也因此，對被告作出判決的人，必須是能夠代表被告的一群人，也就是陪審團。這種思潮的背後立場，其實正是徹底地對於國家機器的不信任，而以制度設計與之抗衡。當然，質疑這種說法的人指出，陪審團為何就一定比法官可以「代表」被告的社群？尤其，如果法官也是與被告相同社會環境與背景出身的話。
六、 平衡或抗衡職業法官的習性
這種說法的論據來自於：清一色由職業法官組成的法庭，容易發展出負面的職業習性，尤其在「術語」或「行話」的使用上。而「陪審團」或「素人法官」，可以平衡或對抗這種負面的習性。Hörnle教授舉德國為例，許多法律人在相對而言較為年輕時，就以法官為終身的職業，而長年的法律訓練，使法官依賴專業法律語言甚深。在「法律素人」參與審判後，法官就必須使用更為白話的方式來說明法律，這除了會使被告更易折服於審判之外，也會讓在場參與審判的每一個人都覺得更滿意，正因為審判會是一場更有效的溝通，不是僅淪為各說各話的荒謬劇。

小結：台灣應何去何從？
透過以上幾個論點的導引，我們可以再回過頭來看看司法院推行「觀審制」，為何讓人有跌跌撞撞的感覺？其一，無論是「觀審制」、「參審制」、「陪審制」，均各有其優缺強弱，並非不可逐一比較討論，以本文之Hörnle教授為例，對於「法律素人」參與審判，即抱持著十分保留的態度，此亦為德國學者之慣常主張。姑不論司法院在政策尚未推行，就在研議的過程和學者專家鬧得不甚愉快，是否別有隱情；外界的感覺是，司法院似乎一昧定調要採行「觀審」而棄其它，如此之堅持，是否有甚為堅強之理據？
其二，與其說「只要」引進人民參與審判，就「必然」可以增進公眾對司法的信賴，司法院似乎應先回過頭來，仔細思考或實證研究，台灣的人民究竟「相信」或「想像」什麼樣的核心要素，才是人民心目中「完美的司法制度」？就筆者有限之經驗，一方面，民眾受美國文化或香港電影之影響甚深，未曾到過法院的人民，對於我國法院開庭「不用戴假髮、沒有陪審團」，有時會有「略感詫異」（也令筆者「感到詫異」）的反應；另一方面，「包青天」集追緝、偵查、起訴、定罪、執行大權於一身的「正義形象」，似乎亦「深受人民好評」，台灣的「司法核心價值」究竟應如何定調，值得我們三思。
其三，再就「強化公民對司法的參與」與「人民參與可促進法律的演進」言之，前者可透過制度的設計，減低人民參與審判的「義務感」，當然，我國人民普遍視法院為「衙門」或「不祥之地」，短時間要增強人民進到法院的意願，恐怕並非易事；而至於引進一般人民的觀點、促進法律的演化，考量日本和德國的實際運作狀況，在職業法官的專業光環之下，「素人法官」絕大部分仍然受其引導、接納其意見，德國的法官，甚至會悍然拒斥「素人法官」的影響力。由此亦可看出，司法院在「制度的設計」上，就已經先「極力地避開人民的影響力」，讓人民參與有可能僅是「聊備一格」，難免會受到不少的質疑。
其四，「在地社群的價值觀」與「被告的自治權」乍看之下與台灣較不相關，畢竟台灣的幅員狹小，「在地」與「代表被告」，由地理的角度觀之，都不會是太大的問題。只是，「在地價值觀」會有少數族群是否應受特別保障的問題，我們評定原住民「開採原木權、自治範圍」時，究竟要以誰的觀點與價值？又LGBTQ（男、女同性戀、雙性戀、變性者，酷兒）的性道德觀，又要誰說了算數呢？再舉另一個或許是筆者杞人憂天的問題，就是台灣與中國日後的可能統一，「在地社群價值」與「被告的自治權」，或許就馬上變得鮮明了起來，不是嗎？
而最後一點「平衡或抗衡職業法官的習性」，同時也是該文中認為最有說服力的一個論點，因為在引進「陪審團」或「素人法官」的制度後，職業法官的習性與法庭作為溝通的場域，必定會有生態互動上的徹底翻轉，這或許也正是拉近民眾與司法距離的真實方法，畢竟，一切的了解都來自於溝通，沒有溝通，就沒有互動、互重與互信。
說到底，讓人民參與審判，是對「國家機器」與「職業法官」不信任的制度設計，參與的「方式」，或許是其次的問題，重點是在於參與的「深淺」，而越是對國家機器不信任，制度設計人民參與審判的程度就應更深，這應該是一個基本的理路與原則。於是，我們也必須問自己一個問題：當我們自認不屬於國家機器的一部分時（例如：兩岸統一後，最高法院是中國人民法院？），自然就會希望制度設計應擴大人民參與、限縮國家權力，反之，也就不難想像了。