釋字第五八二號解釋 對於刑事訴訟案件的影響 —以適用範圍為討論重點
彭國能
一、解釋公布後，適用疑義的開始
民國九十三年七月二十三日司法院大法官會議作出釋字第五八二號解釋，認定為確保被告之訴訟防禦權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據，而共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之詰問權利。對此解釋內容，在學理上與外國立法例均有立論基礎，然良法美意應如何落實在具體個案，真正發揮藉大法官解釋保障刑事被告基本訴訟防禦權之功能，才是接下來所須面對的課題。釋字第五八二解釋之適用範圍，攸關所能發揮效能之大小，考量法律安定性與法律實質正義之衝突，著重法律安定性之追求，固然會從儘量縮小適用範圍的角度來思考，然如考慮法律實質正義的實踐，則會希望擴大適用之範圍。首先，本於刑事確定判決聲請解釋，依照釋字第一七七號解釋，大法官會議依人民聲請所為之解釋，對據以聲請之案件亦有效力，聲請人對其據以聲請解釋之案件，自可因此獲得法律程序之救濟，然就其他已發生之訴訟案件，可否適用此號解釋，恐有疑義。以釋字第五八二號解釋之內容觀之，一般刑事案件或多或少會以共同被告之陳述作為證據資料，也因此，對於此號解釋之適用範圍，是否及於訴訟審理中之案件？對於已經判決確定之案件可否適用？均直接關係到案件最後的判決結果，對於被告之訴訟防禦權尤其重要，本文試圖將此號解釋可能適用之範圍提出討論，並求取解決之道1。
二、以共同被告之陳述作為犯罪證據
在共犯的案件中，有係直接以被告自白作主要證據，輔以共同被告自白作為補強證據，認定被告之犯行；有者具備諸多證據，其中共同被告自白，僅作為部分證據者，以上兩種情形，共同被告之陳述均成為論處罪刑之證據，然是否均能藉由釋字第五八二號解釋尋求救濟，尚有疑問。基本上，既將共同被告之自白作為認定被告犯罪事實之證據，無論此份自白於證據資料中所占之比例為何，對於法官心證之形成，均已產生一定影響，是應作相同之推論。著眼於法律實質正義或強調法律安定性，本即會產生完全不同的結論，至兩者間應如何取捨，也成為解釋公布後，所須嚴肅面對的課題。就法制面而論，詰問程序所依據的法律基礎，主要為刑事訴訟法第一六六條，然此條文規定之基本內容，早於民國十七年刑事訴訟法公布實施之時即已制定，並可回溯至民國十年由北京政府公布之刑事訴訟條例，該條例於第三○九條中針對證人、鑑定人之訊問，係依照審判長、聲請傳喚之當事人、他人傳喚之次序進行詰問，而民國八十四年公布之大法官釋字第三八四號解釋，雖將檢肅流氓條例中秘密證人規定作違憲之認定，然解釋文中亦明白宣示對質詰問權屬被告之權利，並認為違反此權利時，所進行之訴訟程序即屬有重大瑕疵2。在釋字三八四號解釋公布後，固然有判決直接採納釋字第三八四號所揭櫫之見解，於判決中正式肯認被告享有對質詰問權，並認違反此等被告權利所進行之訴訟程序有重大瑕疵，所取得之證言不得作為證據使用3。然同時間仍有判決主張證人之證言是否曾經辯護人詰問，應視訴訟進行情形需要而定，要非絕對不可或缺之必要程序，只要踐履如刑事訴訟法第一六五條宣讀證言要旨，以供被告辯論之程序，該等證言仍可採納，所進行之程序亦無瑕疵4。由以上針對詰問程序完全相左之最高法院判決，顯見縱然在大法官會議公布解釋後，實務運作上仍可能出現見解不一致之現象。
就據以聲請釋字第五八二號解釋之案件以觀，原最高法院之確定判決係於民國八十九年間作成，其時相關法制配合釋字第三八四號解釋，均已明白規範證人之證詞應經詰問程序始能採用，然最高法院仍作出，縱未對證人詰問，該等證言仍可採納，所進行程序並無瑕疵之判決5，是今在釋字第五八二號公布後，法院審判系統是否均會依此號解釋內容，將有否進行共同被告詰問程序，作為採納共同被告證言之判斷依據，恐尚待觀察。
三、釋字第五八二號解釋適用之對象
對於大法官會議解釋公布後所發生之案件，當然有此號解釋之適用，然對於在此號解釋作出前已發生之案件，如已經檢察官起訴，第一審法官可依此解釋進行審判及調查證據程序，包括證詞證據能力之認定；至於案件繫屬於第二審者，因證人於偵查中之證言，即使經過第一審法院為證據調查及評價，第二審仍應重新調查，第二審法院對證人證言之調查，屬於審判過程之調查證據程序，自應依新解釋內容為之6。然對於已繫屬第三審之案件，有學者認為第三審法院審查第二審判決，係以第二審判決時之法律狀態為準，因此在第二審判決後法律始修正，原則上不會影響二審判決之合法性，當事人不得以二審判決違反新法為上訴第三審之理由，第三審法院亦不能依新法認定原審判決違法7。然本文以為，第三審法院既係以二審認定之事實與審判程序作審判基礎，而有關共同被告之自白，須經過何種程序始能採為證據，涉及證據能力之認定，此等認定於釋字第五八二號解釋公布前，已有相關法律與釋字第三八四號解釋存在，並非新法之情況所可比擬，實不應將之視為新法之型態，以免失去審視證據調查程序是否違反法律與大法官解釋的機會。
對於程序法有所變更之適用方式，依照民國九十二年二月六日之刑事訴訟法施行法第二條之規定，修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。然第七之三條規定，中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。基本上，施行法揭櫫程序從新之基本裡念，然亦強調先前已依法定程序所進行之程序仍屬有效。對此，有學者主張程序從新原則，雖不影響依舊法所進行程序之效力，只對新法施行後之刑事程序發生效力，然此僅針對個別可分之程序行為而言，若係一連串之訴訟行為及事實行為，因無法分割成單一個別之程序，全部程序應依新法進行8。如果依舊法所為程序與新法無法相容，或為統一新舊法之法律秩序及維護立法者之法律評價一致性，對於舊法下之訴訟程序，仍應加以撤銷9。至於舊法之刑事程序，必須是舊法下的合法程序，如於舊法所行使的刑事程序，依舊法本即不合法，不能因此而轉為合法10。就舊法所進行之程序，不會因適用新法而完全失效，只要不抵觸新法，依舊法所為之程序仍為有效，反之，如抵觸新法，則前已進行之程序，仍會失效11。
以上雖係針對新舊法變更時有關適用上之意見，然在大法官作出新解釋之情況下，是否能作相同之處理，尚有疑義。固然法律不溯既往係基本原則，若無特別立法，新法尚不能適用於舊有案件上，然此處若係針對原已存在之法律作明確解釋，此部分應無新舊法比較之問題，對於原已存在之法律，其時缺乏明確表明調查證據所應遵循之方式，現今既作出明確之解釋，以為適用依據，自應以此等解釋作為檢視證據調查合法性之依據。也因此，在討論釋字第五八二號解釋之適用時，即會產生以下問題，如在第一審法院審理中，被告未曾對共同被告進行詰問，第二審審理時可否聲請傳訊共同被告進行詰問？在第一審審理中曾經檢察官詰問共同被告，然因缺乏被告或辨護人之詰問，第二審審理時可否聲請傳訊共同被告接受被告或辯護人之詰問？案件在第一、二審審理過程，被告均未曾對共同被告進行詰問，是否可據此作為上訴第三審之理由？更深層次者，對於已判決確定之案件，可否以共同被告之證詞未經詰問為由，聲請非常上訴？
對於以上爭議，判斷關鍵在於詰問共同被告之相關規定，是否屬於解釋公布前已存在之法定程序，果屬原已存在之法定程序，在原審未為遵守時自可提起救濟，然如認屬新的法定程序，則因先前之法律程序於審理時本屬有效，自不能據此號解釋提起上訴，甚或提起非常上訴。本文以為，既肯認對質詰問對於被告訴訟防禦權之重要性，且民國八十四年已公布釋字第三八四號解釋，釋字五八二號部分內容又係對於釋字第三八四號之再次肯認，如先前遵循釋字第三八四號解釋之內容，對於證人（包括共同被告）證詞均要求進行詰問，應即不會出現缺乏對共同被告詰問之現象，於今，對於法院未遵守釋字第三八四號解釋之責任，實不應由被告片面負擔，而應讓被告仍得提起，以為救濟。
回歸問題原點思考，此等解釋適用之問題，除須考量人權之保障外，尚須考量詰問之程序是否有助於事實真相釐清。果有助於事實真相之釐清，避免誤判情事發生，則不論案件究係繫屬於何審級，甚或已告確定，均應設法再作證據調查之檢視，以達到保障人權、發現真實之目標。至於可能因此造成案件大量遭到撤銷，然先前既有未遵守審判時有效之法律與解釋情事，現今如未能作好補救工作，日後恐會形成更大的問題，況此屬推行訴訟程序改革所須忍受之陣痛，果在個案尚有救濟途逕之情況下，何能以法院審理案件壓力之考量，據為駁回請求之理由。
四、對質詰問法律效果之演變
就我國法院實務運作觀察，以往每以實施對質詰問僅屬調查證據之方法，法院對之具自由裁量之權限，只須在傳訊證人後，將其陳述之要旨告知被告，提供其辯解之機會，縱該證人未與之對質，訊問程序仍屬合法，進而否定此權利於訴訟程序之必要性12，惟此種見解顯忽視對質詰問之實施於訴訟程序之重要性，民國八十四年大法官釋字第三八四號解釋已對此提出批判意見。參酌各國對被告對質詰問之權利，美國係於西元一七九一年即明定於憲法第四修正案中，使其成為人民之基本人權13，明定被告有與證人面對面詰問之權利，也因此，是否詰問並非法官所得判斷之事項，在被告提出詰問之請求時基本上不得拒絕，最後甚至配合傳聞法則，讓未經詰問之證詞，直接排除在證據之列。日本於二次大戰後受美國之影響，於憲法第三十七條明定被告對質與詰問之權利14，使其成為人民之基本人權。但日本審判程序之進行係由審判長所主導，除先由檢察官進行舉證，次由被告或辯護人進行反證，並先由當事人雙方詰問證人後，再由審判長對證人進行補充訊問，此不若二次大戰前係由審判長先進行訊問，再由當事人進行補充詰問之運作模式15。德國未在其具憲法層級之基本法（Grundgesetz）中，明定被告擁有對質詰問權，而係在刑事訴訟法中規定對被告、證人之訊問，原則上係由審判長為之（§238I），但檢察官、被告與其辯護人對於證人均有發問權（Fragerecht §240），然共同被告相互間則不能進行發問（§240II2）16，此項發問權只有在持續明顯遭濫用時，始能於一定程序階段加以剝奪，法官如無正當理由，不能隨意中斷辯護人與檢察官對證人進行之詰問，否則即構成上訴第三審之事由。另針對未滿十六歲之證人，只能由審判長進行訊問，而不得由檢察官、辯護人對之詰問17。我國沿用德國之立法體例，自民國十七年即將對質詰問規定於刑事訴訟法中，使其成為刑事被告之訴訟權利，只是在實務運作上，僅將其視為調查證據之方法，並未強化該規定之適用。我國實務對於被告對質詰問之權利，已在前述大法官釋字第三八四號解釋，與最高法院八十七度台上字第三四七三號判決中加以確認（當然不同見解之實務判決仍然存在，如最高法院八十九年台上字第三九二七號判決），而今又有釋字第五八四號解釋之公布，更加確定被告詰問之對象包括一般證人以及共同被告，且須經過詰問程序，所取得之證言始具證據能力。
五、 釋字第五八二解釋公布後之適用對象宜放寬
考慮到審判程序中相關調查證據程序已然進行，只因未實施共同被告詰問程序，即認為有重大瑕疵，並將程序進行之效力全盤否定，在取捨上定會形成法官內心之掙扎。然任何訴訟權利之賦與，本即有其制度上對應之考量，甚至可說是利益相互衡量下的產物。既肯認共同被告之陳述，須經被告詰問後始得成為證言，則不論從發現真實或保障人權之觀點，均應賦予其救濟之機會。今所公布之釋字第五八二號解釋，已明確說明訴訟程序中證據資料之取得方式，自應提供被告驗證之機會，畢竟詰問之相關規定於先前已然存在，經大法官解釋認為證據之成立須具備一定之要件，對於欠缺此等程序所取得之證據，自有重新審視其效力之必要，若一味限制此號解釋之適用，勢將妨礙大法官解釋所能發揮之解釋法律、審視法律程序之功能。
1 筆者數年前曾為當事人聲請釋字第四七一號解釋，此號解釋認定槍砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項中宣告保安處分之規定，並無刑法第二條第二項之適用，仍有從新從輕原則之適用。在此號解釋於民國八十七年十二月二十二日公布後，因被告已於同年十一月間入監執行強制工作，為此，即向最高法院檢察署聲請非常上訴，最高法院檢察署初以不得執在後之解釋，據為提起非常上訴之理由，強調僅能適用於解釋公布後之案件為由，加以駁回。筆者再具狀提出，依釋字第一七七、一八五號解釋，大法官解釋對於據以聲請解釋之案件，亦有適用，始獲最高法院檢察署同意提起非常上訴，後經最高法院撤銷原確定判決，再經台灣高等法院撤銷原強制工作之保安處分。經歷相關程序，被告於隔年八月始行出獄，總計經歷十個月強制工作，其後與被告類似遭遇者，請求筆者代為聲請非常上訴，均遭最高法院檢察署以大法官解釋不溯及既往為由，加以駁回。也因有此經歷，對於釋字第五八二號解釋可否適用於已判決確定之案件，參酌實務以往之見解，恐不樂觀。
2 釋字第三八四號解釋：「憲法第八條第一項規定：「 人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程之逮捕拘，拘禁，審問，處罰，得拒絕之。」其所稱「依法定程序 」，係指凡限制人民身體自由之處置，不問其是否屬於刑事被告之身分，國家機關所依據之程序，須以法律規定，其內容更須實質正當，並符合憲法第二十三條所定相關之條件。檢肅流氓條例第六條及第七條授權警察機關得逕行強制人民到案，無須踐行必要之司法程序，第十二條關於秘密證人制度，剝奪被移送裁定人與證人對質詰問之權利，並妨礙法院發真實，第二十一條規定使受刑之宣告及執行者，無論有無特別預防之必要，有再受感訓處分而喪失身體自由之虞，均逾越必要程度欠缺實質正當，與首開憲法意旨不符。又同條例第五條關於警察機關認定為流氓並告誡之處分，人民除向內政部警政署聲明異議外，不得提起訴願及行政訴訟，亦與憲法第十六條規定意旨相違。均應自本解釋公布之日起，至遲於中華民國八十五年十二月三十一日失其效力。」引自司法院大法官解釋續編（九），頁二○○（一九九七年六月）。
3 如最高法院八十七度台上字第三四七三號判決：「犯罪事實應憑有證據能力之證據認定之，證人以聞自原始證人在審判外之陳述作為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所陳述之事實，法院縱令於審判其日對其訊問，或由被告對其詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性；又因原始證人非親自到庭作證，法院無從命其具結而為誠實之陳述，亦無從由被告直接對之進行詰問，以確認該傳聞陳述之真偽，殊有違事實審法院之證據調查應採直接主義及刑事訴訟法第一百六十六條之立法原意，尤有害於被告依憲法第八條第一項正當法律程序所保障之對質及詰問權暨第十六條訴訟基本權所保障之防禦權。故應認證人之傳聞證言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據」。引自最高法院刑事裁判書彙編，八十七年第三四期，頁六三，正式於判決中揭諸被告應具有對質詰問之權利。八九年度台上字第七○四六號亦本此見解認為：「當事人於審判期日前或審判期日，聲請調查之證據，如與待證事實有重要關係，又非不能調查或不易調查，而法院未予調查，又未認其無調查之必要，以裁定駁回之，或雖經調查，其所得如何不足採取，亦未予判決理由中加以說明，其所踐行之訴訟程序，自難謂非違法。刑事訴訟第一百六十六條第一項規定證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得直接或聲請審判長詰問之。此為法律賦予當事人在刑事訴訟程序上之詰問權，藉以維護其本身利益。原判決採證人許○江、黃○男之證言，為認定上訴人犯罪之重要論據之一，惟上訴人及其在事實審之辯護人於事實審辯稱證人許○江、黃○男之證詞前後矛盾，且與其他證人之供述有重大歧異，因而聲請傳喚該二人對質詰問，以查明真相（第一審卷第九十一頁背面、原審卷第二十六頁背面）。原審既未予調查，亦未認無調查之必要以裁定駁回，復未於判內說明不予調查詰問之理由，無異剝奪上訴人法律上賦予之權利，其所踐行之訴訟程序亦有可議。」，引自台灣本土法學第二十期，頁一九九（二○○一年三月）。
4 此即如最高法院八九年台上字第三九二九號判決認為：「我國刑事審判以職權主義為主，訴訟之進行及證據之調查屬於法官之職責，而證據之證明係採自由心證主義，有關證據之蒐集、調查、判斷於法官俱得行之。而證人詰問權之規定，其作用在調查證據，藉以發現證據資料，及探求證人之態度，憑以判斷證據之真實性，因此法官為發現真實，自行訊問證人，是否由辯護人對之詰問，視訴訟進行情形而定，要非絕對不可或缺之程序」，引自台灣本土法學第十八期，頁二一八（二○○一年一月）。
5 同前註，所揭示之最高法院八九年台上三九二九號判決。
6 參看何賴傑，「續論刑事程序之程序從新原則－評刑事訴訟法施行法第七條之三之實務見解」，惟何教授於該文係針對新舊法之適用問題所表示之意見，筆者將之導引至大法官解釋之適用問題上，考量此部分之基礎理論應為一致，是加以援引，律師雜誌第二九七期（二○○四年六月號），頁七七。
7 參看何賴傑，前揭文，頁八四。
8 參看何賴傑，前揭文，頁七七。
9 參看何賴傑，前揭文，頁七八。
10 參看何賴傑，前揭文，頁七九、八十。
11 參看何賴傑，「再論刑事程序之程序從新原則」，月旦法學第六八期（二○○一年一月號），頁一八六。
12 例如二十六上字第一九○七號判例認為：「刑事訴訟法第一百七十一條第二項（即現一百八十四條第二項）僅規定因發現真實之必要得命證人與被告對質，是其是否對質，在審理事實之法院，本有自由裁酌之權，如果訊問證人後，已依同法第二百七十六條規定（即現第一百六十五條），將其陳述之要旨告知被告，予以辯解之機會，即使該證人未與對質，其訊問程序，亦非違法」，引自最高法院判例要旨（下冊），第七五六頁（一九九七年五月）。使得被告於訴訟過程中，有無實施對質之權利，均不影響審判之結果，間接否定對質詰問權之重要性。而因此判決係在釋字第三八四號解釋作成前即已存在，且係於民國二十六年作成，以當時濃烈之職權主義思想，尚不難想像此判例之見解。
13 美國憲法第六修正案規定之全文為："In all criminal prosecutions, the accused shall enjoy the right to a speedy and public trial, by an impartial jury of the State and district wherein the crime shall have been committed, which district shall have been previously ascertained by law, and to be informed of the nature and cause of the accusation; to be confronted with the witnesses against him; to have compulsory process for obtaining witnesses in his favor, and to have the Assistance of Counsel for his defense"/，其中即明定被告有權與證人進行當面詰問（confront with the witnesses against him）之權利。
14 日本憲法第37條規定：「在所有刑事案件，被告具有接受公平的法院之迅速、公開裁判之權利。刑事被告被賦予對所有的證人訊問的充分機會，又具有為自己以公費強制手續請求證人的權利。刑事被告，在任何場合，均得委託具有資格的辯護人，被告不能自己委託時，國家委派之」。引自許世楷編，世界各國憲法選集，頁一○九，日本憲法第三十七條之翻譯（一九九五年六月，前衛）。惟其中譯文係以「訊問」之用詞表示，參酌我國刑事訴訟法之用詞，僅在法院或檢察官問話時，係以「訊問」之用詞表示（刑事訴訟法§41，§74），司法警察官或司法警察則使用「詢問」之用詞（刑事訴訟法§71之1），若係被告與證人間之對話，應以「詰問」之用詞表示，較符合我國刑事訴訟法之用法。
15 Vgl/ Masaaki Yamamoto , Die Strafverteidigung in Japan , ZStW 1989 Heft 4 , S/980, 982。
16 Vgl/ Claus Roxin , Strafverfahrensrecht , 25/Aufl/ 1998 , S/342 Rn/17。
17 Vgl/ Roxin , a/a/O/ , S/342f/ Rn/18/20。