釋字第五八二號解釋的爭議及其後續影響—以具有共同被告身份的「共犯證人」法律地位為中心

羅秉成

壹、前言

大法官會議釋字五八二號解釋（下稱本號解釋），直接了當地將刑事共同被告的法律角色定性為證人（本質上屬於證人），並將問題層次拉高到憲法保障被告享有對證人的詰問權，其不僅屬於訴訟防禦權之一（憲法第十六條），而且也是正當法程序所保障的權利（憲法第八條），進而宣示：否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，並排除依人證之法定程序調查的兩則最高法院判例（三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號），既違法（牴觸當時有效的刑事訴訟法第二百七十三條）又違憲（違反憲法第八條及第十六條）。雖然最高法院有效的判例遭大法官會議宣告違憲並非頭一回，也非鮮見（如釋字第二五六、二七一、三○六……號等），但被最高法院搬出對審權抵禦，公開批評本號解釋是「麻煩的開始」，甚至媒體一度傳言最高法院將罷審抗議云云，類此大法官會議與最高法院如此尖銳對立、劍拔弩張的緊張氣氛，則前所未見。
本號解釋所引發的爭議，究竟是「麻煩的開始」？抑或是「麻煩的結束」？恐怕提問本身就是一個「麻煩的問題」。這枚對最高法院而言形同「突襲」的深水炸彈，雖不像十年前的釋字第三九二號解釋（檢察官羈押權違憲案）一路敲鑼打鼓的熱鬧精采（被喻為是上世紀的憲法大辯論），但其影響刑事實務運作的即時性、全面性及觀念的嶄新性、爆炸性，則有過之而無不及。在媒體高峰期的喧囂吵嚷後，一時高張的不滿情緒也漸漸消退之際，真正要共同面對的問題原貌才逐一浮現。不論是憲法解釋的程序問題（本號反對意見書重點所在），或是共同被告自白法律性質的實體問題，都值得在不同的法規範層次深入探討，本號解釋的爭議價值正在其延伸問題發展及擴大理性辯論空間的可能潛力。
所謂共同被告不利於其他共同被告的供述，究竟是「自白」或是「證述」，對被告或其辯護人而言，都是一道長期以來難解的古老謎題，甚至是一場揮之不去的共同噩夢。不論本號解釋在日後歷史的評價如何，至少其已明白宣示「共同被告本質上屬於證人」的答案，而接著要處理的是在這個思路邏輯下，如何架構或解釋具有共同被告身份的「共犯證人」1，在刑事審判程序上的地位及其程序權利應如何保障的問題，亦即如何在被告與證人的雙重角色衝突中，尋求兼顧「共犯證人」之程序權利制度保障的平衡點，應該是下階段的重要課題。基於上述理由，本文將嚐試檢討具有共同被告身份的「共犯證人」在現行法的法律地位否合乎本號解釋對共同被告角色性質的設定意旨？以及如何兼顧保障被告與共犯證人之程序利益？
貳、新法第二八七條之一、之二條牴觸本號解釋？
－新法已將共同被告獨立為第六種證據方法？
本號解釋揭櫫：「證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據」，「所謂合法調查係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則及法律所定各種證據之調查方式，踐行調查程序」，學說上向認我國刑事訴訟法明文准許的法定證據方法只有人證、文書、鑑定、勘驗及被告等五種列舉的證據方法，且基於嚴格證明法則的要求，無論何種證據資料，都必須且祇能透過上開列舉的証據方法呈顯於審判庭，法院一旦使用上開法定以外的證據方法，其調查證據程序即不合法2。本號解釋文首段即指出：「刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因……合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。故共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人（本質上屬於證人）」等語，顯認為共同被告應歸入「人證」此一證據方法類型內，因此指摘上開二則判例否定共同被告證人適格乃屬違法、違憲。此稽諸協同意見書直言該二則判例在被告、證人、鑑定、勘驗及文書之外，「另行創設法律所未規定之證據方法，即共同被告」，並認上開二號判例：「既屬任意創設新型態之証據方法，亦屬擴張被告証據方法及限制人証証據方法之適用範圍，形同於無法律授權之下，以命令侵害被告訴訟防禦權，違反憲法第二十三條規定之法律保留原則」。可見至少在刑訴舊法時代，以判例創設「共同被告」為第六種證據方法，違反證據裁判原則及法律保留原則，本號解釋宣告該二則判例違法、違憲，有其相當的論證根據。
問題是刑訴新法增訂第二百八十七條之一及之二，規定共同被告之調查證據分為「裁量分離」（第二八七條之一第一項）及「義務分離」（同條第二項），並規定對共同被告之調查，「準用」有關人證之規定。此與本號解釋詬病舊法「並未規定任何關於共同被告之調查方法」（參協同意見書），已然不同。上開新增條文是否彰顯立法者已有意將共同被告為有別於「被告」或「人證」的獨立證據方法？立法上將共同被告獨立於人證之外，將之列為第六種法定證據方法，是否有牴觸本號解釋所稱共同被告本質上屬於證人之解釋意旨之嫌？
一、反對說（違憲說）：
學者林鈺雄在評析新法的缺失時即指出：「關於共同被告的調查，首應確立『對他人刑案為陳述者應為證人』的觀念。據此，共同被告陳述其他共同被告之犯罪事實時，歸類上並不屬於被告自白的證據方法，也不是五種法定證據方法以外的獨立證據方法（非第六種證據方法），而是證人的證據方法。正是因為如此，所以才需要分離審判」3。
上開學者見解之立論與本號解釋所謂共同被告之本質為證人，頗相呼應。亦與新法第一五九條第一項所指「被告以外之人」包括共同被告之修法精神相符4，有相當之論據基礎。依此說之見解推論，既然共同被告本質上為證人，則關於共同被告之調查，基於同一程序中被告之地位性質上不能同時兼有證人身份之考量，必須暫時分離程序使共同被告以人證之法定程序加以調查（交互詰問），新法第二八七之一條第一項賦予法官裁量權，就共同被告之調查「得」分離或合併調查證據或辯論，形同法官可基於裁量自由「否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除人證之法定調查程序」，恐有違本號解釋意旨之虞。
新法第二八七條之一將共同被告之調查，區分為裁量分離（第一項）與義務分離（第二項），係以「共同被告間有無利害相反」為區別標準，惟實際上共同被告間是否利害相反，不易認定，且會因判斷時點不同而異其結果。例如某甲於偵查中自白與某乙共同殺人，甲、乙被起訴後，某甲抗辯其自白欠缺任意性，否認其與某乙有共同殺人。就此例而言，某甲於「審判程序」中之供述與某乙並無利害相反情形，但因其偵查中之自白不利於某乙，法院是否應依該條第二項裁定分離程序？恐怕會有適用上的爭議。
二、肯定說（合憲說）：
此說認為舊法時期固未將共同被告獨立為一種證據方法，但新法一方面在第一五六條第二項增列：「……共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據……」，其反面解釋顯以法律肯定「共犯之自白」得作為其他被告有罪判決之證據之一。加以同法第二八七條之一、之二規定共同被告調查程序之分離與合併，及其調查「準用」有關人證之規定，可見共同被告雖屬被告以外之人，但並不等同於証人，顯然立法者「有意」將共同被告獨立為第六種證據方法，且因其本質上與單純證人不同，故以「準用」，而非「直接適用」之方式規範其法定調查程序。
本號解釋之所以認定上開兩則判例違法、違憲，主要理由應在於舊法並無任何類似新法明文將共犯自白當作證據，也欠缺調查共同被告的調查方法之相關法定規範存在，且造成被告無法透過程序轉換之方式，對不利於己之其他共同被告之供述，使之立於證人身份行使詰問權。上開舊法規範不足的瑕疵，新法已立法補正，自無抵觸本號解釋之虞。
基於「共犯證人」之雙重性格，實不宜將之完全等同於單純之證人，有論者即提出：「因犯罪事實關連而形成的實質共同被告之間，不可能有角色互相替換的問題，因為他們的角色是因犯罪事實而生，就待證事實而言，他們有自己固定的角色和功能，對他共同被告而言，共同被告不是不相千的旁觀者，不能成為證人，他的自白也不是證人的供述證據」5。本號解釋旨在保障被告之詰問權，但並非因此可壓縮立法者針對不同程序角色，形成不同的詰問權行使方法的空間，立法者基於共同被告地位的特殊性，將之獨立為第六種證據方法，並使被告得「準用」人證之規定，對之行使詰問權，實無損於被告防禦權之程序保障。
參、新法第一五九之一條牴觸本號解釋？
一、新法第一五九之一條規定：「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為証據」（第一項）及「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為証據」，此為傳聞法則之例外之一，而該條立法理由指明「共同被告」亦屬所謂「被告以外之人」。惟本號解釋理由書中提及：「至於被告以外之人（含証人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律規定得作為証據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序」，則上開法律規定共同被告於審判外之陳述得為証據，若審判中非因客觀上不能而無法踐行詰問程序時，若仍承認其証據能力是否有牴觸本號解釋之虞？試舉一例說明，某甲於偵查中自白與某乙共同殺人，甲、乙二人被檢察官提起共同殺人之公訴後，某甲於第一審法院審理時否認犯行，並行使緘默權，雖經法院依新法第二八七條之一第二項分離程序以人証程序調查某甲，但其依同法第一八一條拒絕証言，致有利害關係之某乙無法對某甲行使詰問權或詢問權，類此情形是否屬於本號解釋所稱之「客觀上不能受詰問」？恐有解釋上之爭議。
二、本號解釋易滋疑義者在於其向認為被告以外之人於審判外之陳述，依法律規定得為証據，但原則上法院仍應依法踐行詰問程序。此處所謂「仍應依法定程序踐行詰問程序」，究係指法院應依職權踐行詰問程序，或指當事人聲請時應依法踐行詰問程序，語意上有糢糊空間。基本上，上開新法第一五九條之一規定被告以外之人於審判外之陳述有証據能力之規定，並不排除當事人為「質證」之需要，有權聲請法院就該被告以外之人以証人或共同被告分離程序準用証人之身份接受交互詰問，但詰問權之行使畢竟屬於當事人之程序權利，並非不可拋棄，衡諸新法第一六三條第二項之立法精神，本號解釋上述所稱：「仍應依法定程序踐行詰問程序」應非指法院應依職權進行之意。
三、值得進一步探討者，以前開所舉擬例而言，若無法（不論主觀或客觀上之原因）使某甲以証人身份接受某乙行使詰問權，而依法其偵查中不利於某乙之自白又有証據能力，對某乙行使防禦權至為不利，於此情形固可從抑低某甲偵查中自白之証明力切入，但若某甲於偵查中就某乙涉案部分未被以証人身份具結訊問，無從以偽証罪擔保其陳述之真實性，而其於審判中又行使緘默權或拒絕証言，遇此情形似宜將之解為「顯有不可信之情況」，排除某甲偵查中不利於某乙之供述証據能力。
肆、犯證人之程序保障不足：
一、共犯證人與一般證人最大不同在於共犯證人基於同時也是被告角色，享有被告固有權利（如緘默權，自由陳述權）。其實本號解釋已體察到此一基本差異，故解釋理由書中特別引申：「又共同被告就自己之案件，因仍具被告之身分，而享有一般被告應有之憲法權利，如自由陳述權等。倘被告與共同被告行使權利而有衝突時，應儘可能求其兩全，不得為保護一方之權利，而恣意犧牲或侵害他方之權利」，共同被告之拒絕証言權「乃有效兼顧被告與証人（含具証人適格之共同被告）權利之制度設計。」惟共同被告行使緘默權與上述拒絕証言權並不相同，二者在論理上亦無同存同滅的必然關係，例如被告就自己之犯罪事實行使緘默權，但就其他共同被告是否參與犯行部分不拒絕証言，法所不禁。而且，若共同被告行使緘默權或拒絕証言權，通常就無適用新法第二八七條之一分離程序之實益。
二、有學者指出：「將共同被告分離辯論，使其具証人適格，關係著被告本人之反對詰問權與共同被告緘默權相競合的難題」，並進一步主張：「在權衡利害關係之下，第二八七條之二第二項規定，因共同被告之利害相反，而有保護被告本人對共同被告反對詰問權之必要時，應分離調查証據或辯論程序，共同被告之緘默權乃讓步於被告之詰問權……共同被告雖暫時失去作為被告所享有的緘默權，惟就証人的地位而言，仍受第一八一條規定証人拒絕證言權之保護，就個個具體之詰問內容，如恐因其陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕証言」6。惟共犯証人於分離程序後，將暫時失去其所享有的緘默權及受辯護律師援助之機會7，其地位相對處於不利之境地，尤以共同被告如何行使拒絕証言權，微論針對個個具體問題為拒絕証言恐有適法性之疑義，且共犯証人就其所供述之犯罪事實，通常難以切割關係自己之部分及與其他共同被告之部分，又如何能適當的行使拒絕証言權？此見解若能仿照德國法制，增訂證人輔佐人制度8，使共犯証人之辯護人得以輔佐人身份參與交互詰問或就共犯証人如何行使拒絕証言從旁輔佐協助，或許差可兼顧共犯証人之程序權利。
三、關於新法第二八七條之一、之二是否違憲之正反意見，實質上之差別應在於第二八七條之一第一項所謂裁量分離程序的合憲性問題。易言之，若共同被告經法院依條項裁定不分離（合併）調查及辯論時，究竟應如何就被告本人之案件調查共同被告？是否因此會有妨害被告行使詰問權之虞？首先，有學者主張新法第二八七條之二所謂調查共同被告準用人証程序之規定，應限於分離程序，合併調查及辯論時，則不得適用之9，於此情形應依同法第一六三條第一項規定，由檢察官、被告本人或其辯護人「詢問」共同被告，且若共同被告等均否認犯罪事實時，宜以「交互詢問」的型態（參酌第一六六條交互詰問的方式）調查共同被告10。惟新法第二八七條之二在文義上並未限制適用範圍，解釋上共同被告於分離程序或合併程序，視其性質而準用人証之規定，亦無不可。其差別處應僅在合併程序不得命共同被告以証人身份具結（性質不相容而不能準用），但仍得準用刑訴第一六六條交互詰問規定，於依同法第一六三條對共同被告行使「交互詢問權」，以兼顧共同被告於合併程序中之被告地位，及其他共同被告之詢問權11。縱在特定條件下無法轉換程序使共同被告居於証人身份接受交互詰問，惟被告或其辯護人仍享有對共同被告於同一程序之交互詢問權，應可保障其訴訟防禦權12。
伍、結語

刑事被告在程序上固有之對質詰問權，在新舊法時期並無不同，也不因採職權進行主義或當事人進行主義而有異13。早在新法修正前，大法官會議釋字三八四號解釋於八十四年間作成時，即宣示與証人的對質詰問權是憲法第八條實質正當法律程序保障的基本權利。但任何基本權利的行使，法治國家原則上容許立法者在法律保留原則及比例原則的拘束下，得以法律限制之。欠缺法律依據或完全剝奪被告的對質詰問權，自會招致違憲的質疑。
為發現真實及保障被告之程序權利，似無必要過度誇大交互詰問的功效，更不必將對質詰問權無限上綱。本號解釋將對質詰問權定位為憲法保障的訴訟防禦權及正當法律程序所必要之條件，實值肯定。但關於對質詰問權之行使條件、類型範圍及其限制，則應許立法者基於不同之法益保護價值目的而自由形成。在立法政策上，基於發現真實及保障人權之目的，共同被告之供述的証明力不宜高估，但其証據能力地位則不宜低估，亦即共同被告之供述的証據能力應從寬，而其証明力應從嚴，以取得兼顧上開目的之平衡點。
對於最高法院憂心有大量適用舊法時期之案件，是否會因本號解釋之見解，凡未使共同被告立於証人地位行交互詰問之案件，均屬違背法令（違憲）而應廢棄發回高院更審之問題。其實應視個案判斷，不宜一概而論。基本上倘被告於事實審已聲請對利害相反之共同被告行使詰問權或詢問權，惟法院未給予詰問或詢問之機會，又未敘明其法律上依據或正當理由，為保障被告之詰問（詢問）權及發現真實之考量，宜予廢棄發回更審。惟若事實審並未引用共同被告之自白為論罪依據，被告或其辯護人亦無此詰問或詢問共同被告之請求，或縱有程序上違法不當限制被告對其他共同被告之詰問或詢問權，但排除該項証據仍顯然於判決無影響者，似可依刑訴法第三百八十條規定駁回上訴。本號解釋符合保障被告刑事人權之時代潮流與新法之立法精神，各方宜捐棄成見，虛心檢討是否尚有判例或法令與本號解釋不符之情形，尋求改善更正之道，共同維護及落實憲法保障人民基本權利之意旨。
1 「共犯証人」一詞見於釋字第五八二號解釋理由書中「…法院為發現案件之真實，保障被告對証人之詰問權，仍應依証人之法定程序，對該共犯証人加以調查…」等語。按共犯証人在概念上尚可分為具有共同被告身份及不具有共同被告身份兩種類型，本文在此採狹義類型，文中所稱共犯証人以具有共同被告身份關係者為限。
2 參林鈺雄著「嚴格証明與刑事証據」乙書，第十一頁。本號解釋之協同意見書亦指出「証據方法法定主義」其規範目的在保障被告受公平審判之權利及真實之發現。
3 參林鈺雄著「刑事訴訟法」（二○○三年九月三版）四四六頁，氏並認為共同被告因分離審判地位而受訊，應直接適用人証規定，刑訴二八七條之二規定「準用」人証規定，似有語病。本號解釋協同意見書亦認「共同被告屬於人証之法定証據方法」。
4日本最高法院昭和三三年五月二八日判決刑集第十二卷八號亦認：「不論未接受共同審理之單獨型態的共犯，抑或即使接受共同審理的共犯，在與被告本人之關係裡，其本質可謂屬於被告以外之第三者，而與被害人或其他單純之証人並無不同之處」，參引黃朝義著「無罪推定」一書第二○四頁。新法第一五九條第一項係參考日本刑事訴訟法第三百二十條第一項，論者即謂：「將來審判期日共同被告之調查方式，共同被告可能改以証人之身分加以訊問，並可令其具詰，此在司法實務上將產生重大變革」，參林俊益撰「我國傳聞法則之研究」，載於法官協會雜誌第五卷第二期（二○○三年十二月），第十九頁。
5 參許玉秀撰「共同被告的自白」，載於「刑事訴訟之運作」一書第四一六頁闡述德國文獻上關於隔別程序角色替換諸問題。
6 參陳運財撰「論刑事訴訟共同被告之地位及其調查」一文第十五、十六頁。本號解釋協同意見書就「共同被告緘默權及拒絕証言權與作証義務之衝突」亦有所論述。
7 同前註文第二十三頁。
8 參吳麗琪譯「德國刑事訴訟法」（Claus Roxin著）第二九四頁。
9 同註六陳文，第二十五、二十六頁。
10 同前註文，第二十六頁。
11 對共同被告行使交互詢問權，與對共犯証人行使交互詰問權，應均屬憲法上訴訟防禦權或廣義詰問權的一種類型。
12 惟本號協同意見書似認「詢問權」無法替代「詰問權」。
13 有論者以舊法第二百七十三條規定：「証人、鑑定人由審判長訊問後。當事人及辯護人得聲請審判長或直接詰問之…」基於法條使用「得」字之用語習慣及實務見解，而認為「對質詰問權」並非被告所必然享有之權利，似有誤解舊法上開條文「得」字之真意。易言之，該條「得」字應係賦予當事人及辯護有行使詰問之權，並非審判長有裁量准駁之權的意思。本號解釋協同意見書亦認：「關於詰問程序本身應有之功能，於職權主義或當事人進行主義之訴訟制度，皆無不同」。