釋字第五八二號解釋與談意見

林麗瑩

一、本號解釋涉及的問題層次

本號解釋宣告違憲的核心「最高法院三十一年上字第二四二三號及四十六年台上字第四一九號判例所稱共同被告不利於己之陳述得採為其他共同被告犯罪 (事實認定)之證據」，認為此乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，排除證人之法定調查程序，除牴觸當時有效之刑事訴訟法第二百七十三條外，並已不當剝奪其他共同被告對該實具證人適格之共同被告詰問權利。上述的解釋意旨，將引發如下的質疑：
雖共同被告之自白或陳述對其他共同被告而言，不可視為被告之自白或陳述，但此命題不即可導出共同被告就其他共同被告犯罪事實而言當然具有證人身分，在具實體法上共犯關係之共同被告間，強將共同被告視為證人，在法理上不僅侵害共同被告本身基於被告身分所享有的程序上權利，也可能侵害其他共同被告之利益，特別是共同被告均行使緘默權拒絕陳述時。本號解釋未對此詳加說明，致引發此處多位發言人提出理論及實務運作上的困惑。
以下先將本號解釋涉及的問題簡單臚列說明：
(一) 共同被告的證據調查方法
這是本號解釋著墨最深之處，並揭示三個重要觀念：
1/共同被告對於其他共同被告本人而言，應適用證人之證據調查方法（參照解釋文第一段）。然而此見解正好形成同一程序中，被告同時可為證人的矛盾，正是許玉秀大法官協同意見書所嚴厲批判者。
2/共同被告以證人身分於其他共同被告本人中被調查時，證人之拒絕證言權即可保障其自由陳述權（參照解釋理由書第四頁）。解釋理由書所謂「其自由陳述權」，究係指被告享有的自由陳述權？亦是證人的自由陳述權？綜觀之，顯非前者，因為證人雖有拒絕證言權，但不能說謊而負有據實陳述之義務，而被告則無真實陳述義務。因此共同被告之自由陳述權，顯然較單一之被告降低許多。
3/刑訴法第九十七條對共同被告之對質權實效不如對證人之詰問權，解釋理由書認為「如僅因共同被告已與其他共同被告互為對質，即將其陳述採為其他共同被告之不利證據，非但混淆詰問權與對質權之本質差異，更將有害於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現」（理由書第五頁），此一見解否定現行法對共同被告之特殊調查規定，也太過高估詰問權的功能，對於現行法上對證人詰問的規定，除了可以檢討其設計上的混淆之處外，對所謂英美法上正統的交互詰問規則是較保障被告的防禦權及法院真實之發現的說法，不僅缺乏比較法上的說服力外，亦有待實證上的檢驗。
(二) 共同被告審判外自白或陳述對其他共同被告犯罪事實的證據能力
本號解釋對此未及加以說明，特別是當共同被告無法出庭時，如在美國法上共同被告行使憲法第五修正案的拒絕陳述權（不論被告或證人均享有且均可放棄的權利），或共同被告逃亡、死亡或其他事由無法出庭時，而有需求引用其先前審判外的自白或陳述。此部分陳瑞仁檢察官、吳巡龍檢察官已就美國法與我國法做了深入比較說明，並且指出了目前實務困擾所在。這裡稍作補充，德國法上，係依其刑事訴訟法第二百五十一條規定，依該規定，共同被告與證人、鑑定人審判外的陳述，審理中得否例外引進該筆錄，仍有不同之要件，此處限於時間不再多談。
(三) 對共同被告審理程序分離的正當性問題
本號解釋未明白對此解釋，綜合解釋全文之意旨，不論程序是否分離，共同被告都應以證人身份來調查，且可推論解釋文認為共同被告間本質上均應分離審理1。但如此解釋將使現行刑事訴訟法第二百八十七條之一、第二百八十七條之二成為具文，關於這點在以下我會另外加以討論。
二、共同被告在刑事訴訟上的特殊性
本號解釋不顧且未加以討論現行刑事訴訟法對於共同被告所做的特殊證據法規定，逕將共同被告就被告之審理程序上定位為證人，實務運作上將產生更多複雜的問題。
我國刑訴對於共同被告證據法之規定包括第九十七條對質權；第一百五十六條有關共犯自白的證據能力及第二百八十七條之一、第二百八十七條之二程序分離的規定。就第九十七條對質權而言，本號解釋後，實質上已遭架空。關於第一百五十六條有關共犯自白之證據能力規定，正如在場許多發言者的看法，將可能面臨違憲宣告的命運。至於第二百八十七條之一、第二百八十七條之二程序分離的規定，似乎也將無重大實益，蓋照本號解釋推論，程序分不分離，對共同被告是否為證人已不重要。另外，在美國審判分離，還具有陪審團不受認罪之共同被告影響的實益，在我國程序分離後，為審理之法院仍同一，亦無避免影響法官心證的功能。另一方面，在缺乏如德國刑事訴訟法第六十條第二項所謂有犯罪嫌疑經調查或判決之證人不得具結之規定，依照我國刑訴第二百八十七條之二規定，共同被告在分離審判程序後準用證人之規定，必須具結後而為陳述，而負有真實陳述之義務，若原本共同被告即行使緘默權中，法院即不應將程序分離而強迫共同被告據實供述並加以偽證罪的壓力。
事實上，共同被告在訴訟上本具有特殊性，即使在嚴格遵守證據方法的德國，亦有對於共同被告調查之特別規定，如該國刑事訴訟法第二百四十條第二項被告對共同被告得透過審判長進行的質問權，第二百五十一條有關審判外筆錄引進的規定、第二百五十七條有關詢問被告對調查證據之意見(該條第一項規定：法院於調查每一證據或訊問每一共同被告後，應詢問被告有無意見）2。共同被告在訴訟上地位就是被告，但為兼顧共同被告間的利益，在必要範圍內確實須要一些特別的處理，這些特殊的規定，並不影響其被告之地位，也不會影響刑事訴訟上嚴格證明法則對證據方法的限制。
三、本號解釋產生的疑義—如何平衡共同被告基於其本身為被告的訴訟上權利以及其他共同被告之訴訟上權利
(一)共同被告的角色轉換 (Rollenvertauschung)
本號解釋認為共同被告就其他共同被告而言，應以證人身分為調查，此一立論與美、德二國無論實務或學說3均相反，相信也與多數先進國家實務與學說見解相左，而充滿危險。以下提出主要爭點：
1/無論共同被告是否行使緘默權，是否都要將其視為證人？如果共同被告拒絕陳述，將其視為本案被告證人後，是否共同被告即有陳述之義務？
本號解釋文對此並未說明，正如陳瑞仁檢察官文中所提出的疑問，是否共犯在偵、審中，法院、檢察官均分別須對具共犯嫌疑之人做二份筆錄，一份是基於被告身分所做，一份是基於證人地位而做，先不論程序上繁瑣與重複，這樣的做法在法理上絕對會受到質疑，審、檢事實上可以透過對受訊人角色的變化，達到規避對被告辯護依賴、緘默權與任意陳述的程序保障。
2/證人之拒絕證言權與被告之緘默權可等同看待嗎？共同被告被以證人詢問時，是否得不據實陳述？
在德國證人因恐自己入罪的拒絕證言權與基於被告所享有的緘默權是無法相提並論的，前者是單點式的，有範圍限制的，行使前須要受訊人先予釋明的；後者是全面的，隨時的、不附任何理由的沉默與不合作，把被告變成證人加以訊問，雖取得之證詞就被告本人之罪嫌有證據排除之適用，但是共犯之間互可為證人的訊問到查可以交叉為證，對於追訴機關實為對付被告之一大利器。
3/可否以程序分離方式將共同被告與被告之審理調查程序分離後，在審理被告之案件上，以證人身份傳喚共同被告？共同被告可否以該案其亦為被告或犯罪嫌疑人而加以拒絕？
林鈺雄教授及楊雲驊教授已經將德國法上共同被告轉化為證人的程序分離方式加以詳盡介紹，這裡不再贅述，基本可以這麼說，具有共犯關係的共同被告，是不可藉由程序的分離，來將其轉換成證人加以訊問調查4，否則縱使程序分離後，共同被告也不會喪失其被告之身分。
當然本號解釋不明確處在於，徐自強個案情況是共同被告基於被告身份為不利於其他被告之陳述，而法院逕將該陳述引為認定被告有罪判決之基礎，而本號解釋就此個案似乎擴大的將共同被告無論願為陳述或仍保持緘默拒絕陳述之情況均概括的加以原則性的宣示，造成顧此失彼影響共同被告緘默權與辯護權的窘境，亦即在共同被告仍拒絕陳述的情況下，檢察官或法官仍得將共同被告以證人身份加以訊問，此時共同被告即有陳述之義務，此種透過程序性技巧任意變換受訊人的角色，以規避法律對受訊人應有的保障，正是德國自由派學者最為詬病的角色操縱 (Rollenmanipulation)5。（陳、吳二位檢察官論文均僅談美國法上共同被告審判外陳述的證據能力問題，而不願多談共同被告審判上的調查方式，但陳檢察官文中註釋已可看出，除非共同被告自願放棄緘默權，願意接受詰問，否則法院無法強迫其以證人身份在被告案件上做證）。
(二) 如何看待被告說謊的權利
從主談人不同比較法制的介紹可瞭解，各種制度原則上均將共同被告視為被告，在美國法上，需被告(包括共同被告)自願接受詰問，其方可立於證人身份，自願性的放棄其緘默權是美國法轉化被告為證人的關鍵。在德國則必須以程序分離方式，將被告變成證人，但此一方式除實務上設有嚴格的限制，並非程序分離後，共同被告即當然轉換為證人，以保障共同被告基於被告身份所享有的訴訟上權利外，實務上這種技術性的操作，仍受到自由派學者強烈批判(楊雲驊教授此次研討會論文可資參照)。相反的，美國法的規定，反而可以平衡在德國法上並無定論的，被告是否有說謊權利的難題6，也就是被告享有緘默權，共同被告亦同，但是一旦放棄緘默開始說話，就不可以說謊，這點英美法系學者並無認為悖於被告不自證己罪的原則。
目前就我國刑事訴訟法的體系解釋，被告確實是不負真實陳述的義務，但是就共同被告而言，透過第二百八十七條之二的解釋，並非不能引進英美式的被告轉換為證人的模式，亦即當共同被告願為供述時，法院方得依第二百八十七條之一裁定分離審判程序，此時依同法第二百八十七條之二分離程序後，共同被告之調查，準用有關人證之規定，係共同被告自願性的變成證人，依同法第一百八十六條為具結，而負有真實陳述之義務。