釋字第五八二號解釋對刑事訴訟法第一百五十九條之一規定之影響

葉建廷

一、問題之提出

司法院大法官會議第五八二號解釋解釋文及解釋理由略以：「憲法第十六條保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。……在正當法律程序下之刑事審判，犯罪事實應依證據認定之，即採證據裁判原則（本院釋字第三八四號解釋、十七年七月二十八日公布之刑事訴訟法第二百八十二條、二十四年一月一日修正公布之同法第二百六十八條、五十六年一月二十八日修正公布之同法第一百五十四條前段及九十二年二月六日修正公布同法條第二項前段參照）。證據裁判原則以嚴格證明法則為核心，亦即認定犯罪事實所憑之證據，須具證據能力，且經合法調查，否則不得作為判斷之依據（五十六年一月二十八日及九十二年二月六日修正公布之刑事訴訟法第一百五十五條第二項參照）。所謂證據能力，係指證據得提出於法庭調查，以供作認定犯罪事實之用，所應具備之資格；此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性，符合法定程式，且未受法律之禁止或排除，始能具備。如證人須依法具結，其證言始具證據能力（前大理院四年非字第十號判決例、最高法院三十四年上字第八二四號判例、現行本法第一百五十八條之三參照）﹔……被告詰問證人之權利既係訴訟上之防禦權，又屬憲法正當法律程序所保障之權利。此等憲法上權利之制度性保障，有助於公平審判（本院釋字第四四二號、第四八二號、第五一二號解釋參照）及發見真實之實現，以達成刑事訴訟之目的。為確保被告對證人之詰問權，證人（含其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。……」。
從上述解釋文及解釋理由書之記載，可以得知，法院若欲以證人之供述認定一定事實之存在，為符合嚴格證明法則之要求，該名證人必須具結，其證言方取得證據能力，最後還要經過合法調查之程序，該證人之供述方得採為判斷之依據。進一步言之，證人若係在審判中到庭，應經過具結之程序，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；若該名證人係於審判外為陳述，縱依法律之規定得作為證據，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序方可。因此該號解釋之提出乃意謂著－法院要以證人之供述作為認定事實之依據，該名證人必需具結，除該證人在客觀上有無法接受詰問之情形（如死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述或滯留國外、所在不明等），否則要將證人不管是在審判中或審判外之陳述當作認定事實之依據，都必需在審判上踐行交互詰問之程序方可。那麼，該號解釋是否意謂－除了證人在客觀上有上述無法到庭接受詰問之情形外，交互詰問乃是審判上對於人之供述證據調查所必需踐行之程序，若未以交互詰問之方式調查在客觀上可以到庭之證人，將會有刑事訴訟法第三百七十九條第十款「依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者。」之判決當然違背法令？
不過刑事訴訟法第一百五十九條之一「（第一項）被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。（第二項）被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」規定，依該條規定立法理由之記載－「二、被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。三、檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責。就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方（參照本法第三條），是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰於第二項明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」似以被告以外之人在審判外向法官所為之陳述，「均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為」，被告以外之人在審判外向檢察官所為之陳述，因「偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高」，故均肯認證人在審判外向法官或檢察官所為之陳述，有證據能力，那麼，如果依照刑事訴訟法第一百五十九條之一規定之立法理由，證人在審判外向法官所為之陳述乃無條件有證據能力，而證人在審判外向檢察官所為之陳述，除非在訴訟上可以經由證明得出檢察官有違法取供之情事，在本案之審判中均不以傳喚該名證人到法庭接受本案被告之詰問為必要，易言之，若在「形式上」實踐刑事訴訟法第一百五十九條之一，檢察官將積極使用其在偵查中訊問證人之筆錄或使用證人在審判外向法官所為之供述筆錄，而不聲請傳喚證人到庭調查或縱使證人經傳喚到庭，檢察官主張放棄主詰問，而要求法院直接使用偵訊筆錄內容作為證據，如此第一審法院終將回復書面審理的舊態1。如此一來，該條規定會不會與前揭第五八二號解釋所揭示之意旨相左？乃成為問題。
二、刑事訴訟法第一百五十九條之一
規定之限縮解釋
筆者早於約十一年前即提出對於證人之交互詰問乃審判上必需踐行之程序，對人之供述證據之調查，除非在客觀上有不能對證人為交互詰問之情形發生，否則如果對於證人之供述未進行交互詰問之程序，乃會有依法應於審判期日調查之證據未予調查之判決違背法令2。
現在第五八二號解釋公布，如前所述，其亦認為審判中法院若欲以證人之供述認定一定事實之存在，為符合嚴格證明法則，該名證人必須具結，其證言方取得證據能力，最後還要經過合法調查－即經被告詰問程序，該證人之供述方得採為判斷之依據。而在該號解釋公布前，學者間對於刑事訴訟法第一百五十九條之一之第一項規定，即認為「相較於美國法證人先前的證詞得為證據的前提要件有三：第一，證人在先前的訴訟程序宣示作證；第二，被告有完全及恰當的機會對之詰問；第三，證人於審判中又有「不能作證」之情形。我國新法有如下瑕疵：第一，證人於審判外向法官之陳述，即令未曾具結，亦得為證據。例如甲、乙為共犯，甲在台北地方法院審理，乙在基隆地方法院審理。乙在基隆地方法院向法官所為之陳述，因為係被告身分，無須具結。依新法第一百五十九條之一規定，乙之陳述，得成為甲在台北地方法院審理中之證據。第二，證人於審判外向法官之陳述，即令被告無詰問之機會，亦得為證據。例如被告甲涉嫌侵占罪，證人乙在民事訴訟中以證人身分陳述，乙雖曾具結，然被告甲非民事訴訟當事人，根本無機會對乙詰問，或是乙在丙的刑事訴訟中作證，乙雖曾具結，然甲因為不是丙程序中之共同被告，無機會對乙詰問。依新法第一百五十九條之一，乙在上述民事訴訟或刑事訴訟中之陳述，即令甲無機會為對質詰問，仍得成為對甲之證據。第三，即令證人無不能到庭之情形，證人於審判外向法官之陳述，亦得為證據。例如被告甲涉嫌侵占罪，證人乙在民事訴訟中以證人身分陳述。在甲的刑事訴訟程序中，乙並無死亡或疾病不能到庭的情形，依我國新法規定，竟然捨棄較好的證據（到庭陳述），而使用較不好的證據（先前陳述）。3」理論上，在「公平法院」之前提下，第一百五十九條之一第一項之規定或可如此解釋（按指在法官面前之陳述筆錄具有類型上可信性之情況保證），惟學者對第一百五十九條之一第一項，譏之為「法官本位」、「法官神話」而多所批評，且在現實環境裡，仍有許多不確定因素，令人擔憂。例如，法官訊問證人時，漏未令證人具結；或法官未予被告反對詰問證人之機會；或法官漏未依職權就有利被告之事項詳加調查，此等情況下，是否具備「可信性之情況保證」，不無疑問。況法官面前之訊問，該法官可能是民事事件或非訟事件之法官或他案審理或調查之法官，此種情形下之法官，均非本案審理之刑庭法官，讓此等法官面前之陳述全部均承認其得為證據，與實質之直接審理原則，不無違背，就此而言，稍嫌不週。4」
在五八二號解釋公布前，學者對刑訴法第一百五十九條之一第二項之規定，亦以下之理由認為不當「為落實以傳聞法則保障被告詰問權之第一五九條之修正理念，基本上，應以陳述人無法傳喚到庭之情形，且檢察官面前所為之訊問具有特別可信之情況保證者為限，始得例外容許該訊問筆錄之證據能力。蓋檢察官畢竟是與被告對立之一方當事人，並非立於與法官相同之第三者立場，況且關於偵查中訊問證人，具強制色彩，證人之陳述是否自然任意，仍存有疑義，故第一五九條之一第二項不論證人是否傳喚，原則上均肯認其證據容許性，顯然不當侵害憲法正當程序保障被告詰問權之本旨。5」
很明顯的，五八二號解釋的解釋文及解釋理由呼應了學者上開見解，誠屬的論，因此在該號解釋公布後，將來法院在審判實務上，針對證人在審判外向法官或檢察官所為之陳述，其陳述究竟有無證據能力，本文認為已不能單純從刑事訴訟法第一百五十九條之一規定之前開立法理由來做解釋，亦即除非該證人在客觀上有不能到法院接受被告詰問之情形外，在審判中要將該名證人之供述當作認定事實之依據，乃必需將該名證人傳喚到法院，接受被告之詰問方可。
三、其他問題
針對上開結論，論者可能會有以下想法，也就是依刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問；」則檢察官在偵查中訊問證人時，如被告在場，且檢察官已給被告對證人詰問之機會，此際在偵查中檢察官已保障了被告之詰問權，此種情況下，當偵查中檢察官訊問證人時，如已經被告在場對該名證人詰問，審判中即無庸再傳喚該名證人到庭？
不錯，單純從該條項之規定來看，法文中的確使用了「詰問」字眼，而與刑事訴訟法第一百六十六條以下所規定之「詰問」相同，當然會使人認為在檢察官偵查中，檢察官也可能給被告對證人詰問之機會，故自表面觀之，似在承認偵查階段之交互詰問制度，但因被告在偵查中對證人所為之詰問，乃非在法官面前為之故至少在形式上與交互詰問之形式要件不符6，隨而該條項之規定，甚難其為有關檢察官偵查中交互詰問之規定，因此學者乃認，該條項規定所謂之詰問，仍不出「對質」之範圍7。
而依五八二號解釋理由書之記載，「對質，僅係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時，使其等同時在場，分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑，既毋庸具結擔保所述確實，實效自不如詰問，無從取代詰問權之功能。如僅因共同被告已與其他共同被告互為對質，即將其陳述採為其他共同被告之不利證據，非但混淆詰問權與對質權之本質差異，更將有害於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現。」對質與詰問二者有其本質上之不同，故關於此問題，乃可認為檢察官在偵查中訊問證人時，縱被告在場，被告在事實上也不可能有證人行詰問，故仍需在審判中將該名證人傳喚到法院方可。
第二，五八二號解釋認為「證人之調查，應依法使其到場，告以具結之義務及偽證之處罰，命其具結，接受當事人詰問或審判長訊問，據實陳述，並由當事人及辯護人等就詰、訊問之結果，互為辯論，使法院形成心證。」則鑑定人（尤其是審判實務上最常見之機關鑑定之場合）僅在審判外鑑定前具結，而在審判中，該機關實施鑑定之人並未到庭（經常見的情況是拒絕到庭）接受當事人之交互詰問，那法院還能以這份鑑定報告作為認定事實之依據嗎？個人認為這恐怕是本號解釋出爐後，作為第一審之法官所更要關心面對之課題。
1 陳運財，傳聞法則之理論與實踐，收錄於王兆鵬、陳運財等著「傳聞法則之理論實踐」一書，頁66-67，2003年9月。
2 拙著，直接審理主義與傳聞法則關係之研究，中興大學法律研究所碩士論文，頁135-145，1993年6月。
3 王兆鵬著，刑事訴訟講義，頁262-263，2003年4月。
4 林俊益，傳聞法則之研究，頁292，司法研究年報第二十三輯第七篇，2003年11月。
5 陳運財，註一前揭文，頁65-66。
6 黃東熊，刑事訴訟法論，頁207，1986年9月。又台灣台北地方法院九十三年六月二十九日九十三年度訴字第三號判決亦認「…況偵查中基於偵查不公開原則，又非行審判程序，本無所謂交互詰問之問題。」。
7 黃東熊，同前註。