泛談證據排除法適用

賴芳玉律師

我國法律因採大陸法系，故在刑事訴訟法上證據法則，採職權調査證據，對於證據之蒐集與調査，屬於法院的職權，而不同於英美法之當事人進行主義，證據之蒐集及調查，爲當事人責任。但證據的蒐集與調查雖屬法院職權，卻不是漫無限制，其中關於證據能力，即是否可作爲犯罪事實判斷之資料，在理論上是以程序禁止及證據禁止原則爲其認定標準，所謂程序禁止，乃就證據之蒐集與調査之程序限制條件，證據禁止，係指證據資料可否利用爲認定事實之基礎設條件。而違反程序禁止之規定者，是否當然發生證據禁止之效果，即成爲證據法則上一個耐人尋昧的議題。學界曾引用英美法上「毒樹果理論」以爲解釋，即以違法手段或不正當程序（毒樹）而獲得的證據(果實），即不具證據能力，而不可採爲認定犯罪事實之基礎，但究竟在何種具體情形下爲不正當程序，是否一旦違反程序規定，即無證據能力？茲就理論面及實務面分述之：
—、理論面的探討：
我國有關於證據能力限制的規定，首推刑事訴訟法第一百五十六條規定：被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法者，且與事實相符者，得爲證據。被告之自白，不得作爲有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。該法條明揭被告的自白，必須出於任意性，在學說上理由有三，有認爲自白出於某種脅迫或外力行爲者，該陳述多屬屈打成招，即缺乏眞實；有認爲非任意性的自白不可作爲證據，在於保障被告人權，認爲被告對於犯罪事實，本得基於自由意思，而決定是否供述、是否願意保持緘默，如侵害自由權者，其取得自白，當不可作爲認定事實基礎（即刑事被告受不自證己罪原則的保護）；有認爲如果非任意性自白可作爲證據者，不啻允許執法者自己可以違反法律，而淪爲只許州官放火、不許百姓點燈之譏（有學者稱之爲誠信原則或司法的聖潔性）。後二種理由，對於被告的自白內容是否爲眞實，均不論，換之，如自白是出於執法者以不正當等方法取得者，無論該自白是否與眞實相符，均不可作爲判斷事實的證據資料。我國學者及實務均採後二者理論。
但前揭所稱自白出於任意性原則，爲刑事訴訟法上就產生證據的原因加以限制的規定，其餘違反法定程序取得的證據，是否均無證據能力，而應予排除？毒樹果理論適用範圍的界線在那裡？在理論上有從人權保障的立場爲標準，即該程序的設計，是否關於人權保障者，例如前面所述的刑事訴訟法第一百五十六條規定，便是關於人權的保障，自應排除其證據力，但是該程序僅就取得證據資料的方法設條件者，與保障人權無關者，例如證人依法不令其具結，而誤命具結，或未經訊問證人或制作人簽名的筆錄，在證據力上則無影響，有學者認爲應先有從被告在訴訟上利益的立場求標準，如其條件規定，在於保障被告訴訟上法律所賦與的利益，則違法此種程序禁止規定，即應排除其證據能力，例如法官未告知被告起訴法條、或可保持緘默、得選任辯護人、非法搜索取得物證等，在違反此程序下，被告所爲陳述，是否可作爲證據，論者不一而足。
二、我國實務運作情形：
(一)有關於自白非出於任意性的規定，早在刑事訴訟法公佈之初即有的規定，但卻無法遏阻警方以刑求或其他不當方法的訊問被告方式，警方刑求的傳聞，未曾斷過，立法者期待透過該規定明揭被告人權的保障或司法的聖潔，完成枉然。問題在那裡？筆者執業律師五年多以來，在擔任辯護人時，曾屢爲引用警察召開破案記者會時被告當時傷痕累累的相片、或在看守所的紀錄、或其他共同被告即爲目擊證人的陳述，作爲被告或共同被告遭刑求，其爲不利陳述不得作證據之辯護時，卻往往不敵”某某警員證稱未有刑求”的理由下，即被法院認定被告的自白係出於任意性。足見實務上認爲自白是否出於任意性，應由被告負舉證責任，所以被告如不能就要證事實（自白非出於任意性）之存在舉證使法官有近於確信的心證者，便須自負不利益認定的危險。但我國刑事訴訟法偵查機關有強制處分權，握有龐大的公權力，再加上偵查不公開，被告背負自白非任意性的舉證責任，是難上加難，所以舉凡該案中有提出自白者，法院即依據被告自白作爲斷案基礎，再佐以枝節、空泛的補強證據（因法官心證已成，但礙於法律規定自白須有補強證據，便從寬認定補強證據的證據價値），作爲裁判，幾無例外（最有名者，如蘇建和、張智輝案）；所以偵查機關迄今仍積極的以被告自白作爲破案的重心，自不難想像。
(二）至於有關其他違反法律正當程序所取得之證據者，是否具有證據力的規定，法律上雖付之闕如，但在實務上，出於被告人權考慮及司法聖潔的議題者，如警方的誘補偵査、即陷害教唆（俗稱釣魚）所取得證據，依據違法證據排除法則認定無證據能力（司法院十一廳刑一字第一三五二九號函參照）；而最高法院八十七年台上字第四0二五號判決，更明揭：刑事訴訟的目的，固在發現眞實，藉以維護社會安全，其手段則應合法純潔、公平公正、以保障人權；倘證據的取得非依法定程序，而法院若容許該項證據作爲認定犯罪事實之依據有害於公平正義時，因已違背憲法第八條、第十六條所示應依法律正當程序保障人身自由、貫徹訴訟基本權之行使及公平審判權利的保障等，自應排除其證據能力，而認爲執法者違法監聽時，因侵害憲法第十二條保障的秘密通訊自由權而否定其證據力；另同院八十七年台上字第四一四0號、八十七年台非字第四0七號判決，就法院未告知被告變更法條，致使被告不能充分行使防禦權，而認侵害憲法第十六條訴訟權，而認該判決違法。姑不論前揭最高法院判決是否有將跳過法律層次適用憲法的問題，對“違反法定程序，且渉及人權者，即有證據排除原則的適用”是値肯定的，不過在諸多案件中，能適用前述證據排除原則者是鳳毛麟角，換言之，案件在不同法官手上，可能會有不同見解，問題在於實務上並未對證據禁止法則，提出一套完整而縝密的適用法則。筆者曾在一個案例中同時引用自白非出於任意性、及證據排除法則，該案被害人指控被告脅迫他簽發本票及前往廠商領取客票、領取現金等，而涉有妨害自由罪，該案證據是被告在警方的自白，但被告極力主張遭警方刑求，且提出在看守所的紀錄及引用同案未獲起訴的友人目擊被告被刑求的證據（但法官拒絕傳訊），甚至蒐獲被害者與被告的對話錄音，其中被害者提及透過警方友人關係對被告作不當訊問及誣陷被告的動機等情，有關於自白非出於任意性部分，同樣的不敵“警方到法院證稱未有刑求”的論證，而未爲法官接受，至於錄音帶的證據力，法官則認爲被害者係處於不知情及該對話爲被告誘導詢問等理由，而認爲未有證據能力，筆者提出外國案例及學者見解，說明證據排除原則著眼於該項證據的採用是否涉及被告人權保障及司法聖潔的標準，該案錄音帶並無適用證據排除法則的餘地，但一、二審法院並未提出何以被害者出於自由意思但不知情下與被告的錄音帶適用證據排除法則的理由，僅是粗糙的說明被害人不知情下錄音帶不具證據能力；其實在德國法上確實有論及自主性的證據使用禁止原則，即偵査機關取得證據並未違法，但證據仍被禁止使用的案例，以一九六0年私人秘密錄音案，聯邦最高法院認定在他人不知情下秘密錄音，嚴重侵害人格權及人性尊嚴，雖然國家在取證上不違法，但是證據本身即爲另一侵害行爲，所以被禁止使用，但該案例係爲對被告不利證據的秘密錄音。近日在媒體上突見台灣高等法院明揭在被告不知情下的錄音具有證據力，該案案情同樣是妨害自由案，不同的是該錄音帶爲芍害者錄下被告不利於己之對話，而非考告所錄取對自己有利的對話。足見法浣對於證據排除原則，並無適用標準，但對於”被告不利的證據，從寬認定，被告有利證據，從嚴認定”的立場，卻是一致的。
三、入憲的必要性
近曰最高法院學術研討會參酌日本憲法第三十八條第二、三項規定，並認爲根絕刑求逼供嚴重侵害人權之惡害，及單憑被告自白，逕行認定有罪可能誤判之弊端，爲強調禁止國家爲實現刑罰權而不擇手段，致侵害正當法律程序的理念，而擬將前述的自白任意性、及證據排除法則等，提昇爲憲法的位階，即在憲法明文規定：刑事被告之自白出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、非法拘禁或其他不正方法者，不得作爲證據。刑事被告之自白，不得作爲有罪判決之唯一證據。刑事證據之使用，有違正當法律程序者，應排除之。有關於自白的任意性，因其立法背景即在保障被告的決定是否供述、是否願意保持緘默的自由權，將該刑事基本人權提昇爲憲法位階，立意固佳，但若是以此期待杜絕我國刑求侵害人權之惡害，如前所述，未解決自白任意性的舉證責任等問題前，恐將再次落空。而最高法院學術研討會提議爲貫徹前開理念，並建議在憲法明文規定：刑事證據之使用，有違正當法律程序者，應排除之。惟如前所述有關違反法定程序取得的證據，是否均無證據能力，而應予排除？毒樹果理論適用範圍的界線在那裡？其實論者不一而足，而證據排除法則的法源，究竟屬於憲法位階，或法官造法的結果，在美國似認爲法官造法的結果（參1984年united states leonessential part)，且認爲證據排除法則有例外不適用的情形，而在德國亦多停留在判例與學說的階段，甚至有以該程序設計是否爲規範保護目的，即是探求證據取得禁止的規範保護目的以此推論取得證據是否應予排除的標準（與前述我國學者所提程序禁止及證據禁止理論相似）、暨以比例原則權衡國家訴追利益與個人基本權保護，以認定證據應否排除的爭議（參照林钰雄助教授所撰德國證據禁止論之發展與特色，刊載於律師雜誌二三二期第五十六頁至七十二頁）。因此筆者認爲率將證據排除法則入於憲法明文，似嫌極端，且無法讓執法者彈性的適用該法則，若一旦有例外不適用的情形，無論在立法上規定或裁判（如該程序僅是訓示性規定，無關人權者），即招致違憲之虞，而有違法的安定性，是否妥適，實値深思。不過，最高法院學術研討會，以將貫徹人權保障的理念而擬將證據排除法則入憲的立意，卻是令人激賞的！