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大法官釋字654號之後 —人民辯護權的新里程碑

尤伯祥

我國刑法第316條使律師對當事人承擔絶對之保 密義務,並於刑事訴訟法第182條規定律師因此享有 拒絶證言之免證特權。如衆所周知,此項保密義務及 免證特權之目的,乃在使當事人得以絶對信賴律師, 鼓勵當事人在不虞資訊外洩之情況下,願意真誠對律 師和盤托出案情,使律師得以獲得做出對當事人最有 利之最佳判斷所需之資訊。

美國律師協會在其制訂之「職業行為示範規則」 (ABA Model Rules of Professional Conduct)第1.6條

之註釋2謂:「委託人一律師關係的一個基本原則 是,在沒有委託人的知情同意的情況下,律師不得披 露與代理有關的資訊。這有利於促成作為委託人一律 師關係之標誌的信任。這樣才能鼓勵委託人尋求法律 幫助,並與律師進行充分、坦率的交流,即令是令人 尷尬的或者是在法律上不利的事項。為了對委託人進 行有效的代理,並且在必要的情況下為了建議委託人 不要從事錯誤行為,律師需要這一資訊。幾乎沒有利 外,委託人找到律師,是為了在法律和法規的迷宮中 確定他們的權利是什麼以及什麼被認為是合法的、正 確的。根據經驗,律師們知道,幾乎所有的委託人都 採納了他們的建議,並且法律得到了維護。」等語, 對何以律師與當事人間因高度信賴關係而需要課予律 師極為高度之保密義務,並因此享有幾乎絶對之免證 特權,有極佳之說明(註1)。

此於刑事辯護之範疇,更是如此。辯護人經由接 見被告、與被告互通書信之溝通交流過程,方能進入 案情,為被告提供最基本之答辯要領,據以籌劃辯護 活動,給予被告法律協助(偵查階段之被告,可以從 辯護人處得到之法律幫助,首先便是有關緘默權之知 識。經由辯護人之告知,被告得以明確知悉自己並無
供述之義務,有權隨時以緘默手段中斷偵訊,其未遭 逮捕者,更得任意、隨時離去(註2)。

以上所述緘默權之具體行使方法,均非目前偵訊 實務上公務員會對被告具體告知之事項,也不可能期 待偵訊人員如是告知。故對被告說明緘默權之功用及 行使方法,乃辯護人無可旁貸之職責(註3)),並為 被告尋找有利證據,乃至提供其他法律協助,例如聲 請調查或保全有利被告之證據,聲請交保,針對從事 刑事訴追職務之公務員不法侵害被告權利之行為尋求 法律救濟等。甚至,在溝通交流之過程中,被告也可 向辯護人諮詢因承認犯罪可得爭取之法律上有利處 遇。上述辯護活動之進行,除有保障被告權利之意義 外,並有監督國家權力之合法、正當行使,進而避免 曰後出現冤判、錯判之功能。

對律師疑慮多於信任

律師接見被告之目的既在於獲得有利辯護之相關 案情資訊,而在接見中是否能達此目的,關鍵在於保 障接見時溝通、交流之隱密性,唯有溝通、交流之隱 密性獲得絶對保障,接見方能取得實效。故被告(特 別是在押被告)得於交流内容完全保密之狀態下接見 辯護人,乃是其最基本之訴訟權利,也是律師發揮其 辯護職能之基礎。如果這項權利得不到保障,則辯護 制度之功能難以發揮,進而被告在與控訴方武器不對 等(辯護人是被告對抗國家訴追之最重要武器)之情 況下,也難期能在當下或曰後得到公平審判。

有鑑於此,衆多聯合國人權文件確立被告得與辯 護人秘密溝通、交流之權利,乃是普世性之基本人 權,也是其依正當法律程序受公平審判之必要制度前 提(註4)。國家縱有公益上之考量而有對被告與辯護 人之溝通、交流進行監督之需要,惟此等監督僅得在可看而不可聽聞交談内容之限度内進行,一旦逾此界 限,國家的監督就會使接見流於形式,實質上剝奪了 被告接見律師乃至受律師協助之權利(註5)。

正當法律程序是無罪推定大慶的柱石,辯護制度 則是正當法律程序這支柱石的基礎。在此一法治國圖 景中浮現之律師圖像,自然是法治的推動者、維護 者。正因律師乃是法治國的礎石,律師效能的發揮就 成為法治彰否之關鍵,故律師必在絶對保密的條件下 與當事人溝通交流,乃成為法治國理念根深蒂固的基 本元素。作為法治推動者、維護者的律師,其正面形 象與傳統訟師的負面形象(挑唆、包攬訴訟,還專事 教唆偽證),自然大異其趣。

然而,從羈押法第23條第3項及第28條,到刑事 訴訟法第34條但書及第245條第2項但書的「有...之 虞」條款,再到刑法第157條的挑唆包攬訴訟罪,這 些在威權時期制訂的條文,卻將律師等同訟師,認為 只要稍不注意,律師就會淨幹些教唆偽證、幫助串證 乃至湮滅證據等妨害司法的壞勾當丨因此,律師的手 腳必得被層層綑綁,當權者始能心安。

這種不信任律師的思維,不但與現代法治國理念 涇渭有別,也為憲法難容(早在大法官釋字第396號 解釋指出辯護制度是正當法律程序要素時,即已確立 律師制度的憲法位階)。其結果十分嚴重,首先,箝 制了律師制度的健全發展:既然立法者沒打算讓律師 用正道一在秘密溝通交流中給予當事人諮詢、建議一 幫助當事人,有些律師在有心無力的情況下,就改走 以往訟師的旁門左道。

其次,則閹割了辯護制度:不但在押被告因為無 法與律師秘密溝通而未能得到律師的有效協助,結果 是辯護失靈,公平審判流於口號,而且在警詢、偵訊
的場合,律師也往往淪為單純「觀察員」,被告根本 無法隨時藉由諮詢在場律師獲得法律協助。

釋字第654號解釋完成了什麼?

1.藉由宣告羈押法第23條第3項及同法第28條違憲, 終結了律見的監聽、錄音,當然是本號解釋的首要成

就。

2.肯定與辯護人在不受干預狀態下充分溝通、交流, 係刑事被告獲得辯護人有效協助之前提,乃其防禦權 之重要内涵。在此同時,律師在憲法上的正面形象進 一步被勾勒出來。

3.對此項權利之限制,須符合法律保留原則、法明確 性原則及法官保留原則,並有相應之司法救濟途徑。

4.對律見以監聽、錄音或其他方式取得之資訊,不得 作為認定被告本案犯罪事實之證據。

釋字第654號解釋留下什麼罔題?

何以律見必須在不受干預下進行?

1.本號解釋雖在理由書肯定刑事被告與辯護人能在 不受干預下充分自由溝通,為辯護人協助被告行使 防禦權之重要内涵,但何以如此,未見本號解釋有 所說明。易言之,本號解釋只宣示了保障的立場, 但未說明保障的理由。然而,唯有正確認知保障一 項權利的理由,才能夠判斷權利的外延何在?所需 的保障強度?能否限制?限制到何種程度,會侵及 權力的核心?亦即,「限制之限制」(Schranken — Schranken)何在?正是在這些問題上,大法官們在 各自的協同意見書表示了不同見解。也許,是因為無法在答案上達成共識,所以也就無法在解釋中對前提 表示見解。

2.如前所述,當事人與律師之溝通、交流,之所以必 須在得以全然保密之狀態下進行,乃為鼓勵當事人對 律師真誠、充分說明案情,俾律師得以做出對其最有 利之判斷。蓋若知道自己當下吐露之資訊,曰後可能 作為對自己不利之運用,大多數人想必都不會願意知 無不言、言無不盡。因此,為鼓勵當事人盡情對律師 吐實,以使辯護制度充分發揮效用,就不能不在制度 上對内課予律師保密義務,並賦予免證特權,同時對 外禁止國家刺探律見之交流内容。葉百修大法官在其 協同意見書中謂,唯有在不受干擾、監聽、錄音之環 境下,始能讓受羈押被告毫無顧忌地與辯護人充分交 換意見,進而達到實質、有效辯護,並受辯護人有效 協助之憲法要求等語,乃是協同意見書中唯一明白、 直接觸及上述前提者。因此,大法官究竟是否係為鼓 勵當事人對律師暢所欲言而保障其能在不受干預下與 律師自由溝通,實仍無法斷言。

正因為保障權利之理由不明,因此權利的外延以及 「限制之限制」,均無從由本號解釋看出=

1.釋字第653號解釋既已宣示在押被告除人身自由受 限制外,其餘權利原則上與常人無異,則在押被告若 在羈押案由以外,尚有其他案件(無論民、刑事或行
政訴訟),自得委任律師處理,且其就該等案件受律 師有效協助之權利,亦同受憲法保障。從而,其就該 等案件委任之律師,同樣得在羈押處所為辦理該等案 件而接見之。若憲法係為鼓勵當事人對律師暢所欲言 而保障其能在不受干預下與律師自由溝通,則被告就 羈押案由以外案件與律師接見時,同樣也不應受千 預。但由於本號解釋未能清楚宣示保障之理由,因此 是否如此,只能存疑。

2. 若憲法係為鼓勵當事人對律師暢所欲言而保障其能 在不受干預下與律師自由溝通,則因本號解釋而受惠 者,當不限於在押被告。受刑人、依少年事件處理法 收容之少年、乃至依其他法律被剝奪人身自由而處於 拘留狀態之人,其有因案委任辯護律師處理者,其受 律師有效協助之需求既與在押被告無殊,即應依平等 原則,均按本號解釋,於律見時不受干預,而無受差 別待遇之理。然而,是否如此,也僅能存疑。

3.若保障之理由在於鼓勵當事人對律師暢所欲言,貝IJ 監聽乃至錄音,顯然都將從根本上毀壞這項權利。因 為,即使因此取得之資訊不會在本案使用,也不會讓 本案法官知悉,但信賴關係僅存於當事人與律師間, 當知道與律師之談話過程中有一不受信賴、甚至存有 敵意的第三人介入時,大多數當事人仍不敢盡情吐露 真情,相信乃是人性正常的表現。
林珏雄教授在《台灣法學雜誌》所舉辦「釋字 654號羈押法檢討座談會」上有一妙喻,可以相當貼 切地形容此種處境:母親對女兒表示,妳有權自由戀 愛,但我堅持在妳約會時在場聽,而我絶對不會插 嘴丨在這一比喻裡,女兒大概是不用談戀愛了,同樣 地,處在監聽甚至錄音環境下的被告,十有八九也無 法與律師充分溝通、交流。

因此,若保障之目的是在鼓勵當事人暢所欲言, 則在限制這項權利的手段上,無論是監聽或錄音,都 不會是憲法允許的選項。然而,由於未說明保障之理 由,因此解釋理由書所謂「不受干預下充分自由溝 通」,其「干預」究何所指?有如謎語。即使解釋理 由書提到「如僅予以監看而不與聞,則與憲法保障訴 訟權之意旨尚無不符」等語,但是這是否表示憲法就 限制手段所定標準,與上述「保護所有遭受任何形式 拘留或監禁的人之原則」等聯合國人權文件之「能見 不能聞」標準一致?抑或監看僅是通常之最低標,在 辯護人有濫用此項權利之情形,仍得採取較監看侵害 程度更強的限制手段?仍無法從本號解釋斷定。

釋字第654號解釋之後一代結語

乘勝追擊 將本號解釋迺用於在押被告以外,受刑人及依其他法
律被拘留人與律師之接見=

雖然本號解釋並未交代何以保障被告與辯護人不 受干預之充分自由溝通權利,以致在押被告以外,受 警詢及偵訊之被告、受刑人及依其他法律被拘留之 人,能否受益於本號解釋,尚非無疑,但解釋理由書 開宗明義即稱:「憲法第十六條規定人民有訴訟權, 旨在確保人民有受公平審判之權利,依正當法律程序 之要求,刑事被告應享有充分之防禦權,包括選任信 賴之辯護人,俾受公平審判之保障。而刑事被告受其 辯護人協助之權利,須使其獲得確實有效之保護,始 能發揮防禦權之功能。從而,刑事被告與辯護人能在 不受干預下充分自由溝通,為辯護人協助被告行使防 禦權之重要内涵,應受憲法之保障。」等語。這段話 首先將刑事被告受辯護人有效協助之權利,根植於憲 法第16條之訴訟權(訴訟權—受公平審判之權利—充 分之防禦權—受辯護人有效協助),進而宣示刑事被 告與辯護人不受干預之充分自由溝通,乃被告受辯護 人有效協助權利之重要内涵。這段話既未明示有區別 在押被告與其他被告之意思,則解釋上仍有空間,可 認為這類在押被告以外之人,既已因本案被訴追而有 充分防禦之需求,自得根據其憲法上之訴訟權,享有 在不受干預之狀態下與辯護人充分自由溝通之權利。 林裕順教授在台灣法學雜誌前述「釋字六五四號羈押 法檢討座談會」上,即明確採取此種見解,認為警詢 時,在場律師得在不受干預之狀態下與被告溝通、流。果爾,則本號解釋在促進我國辯護制度進步的意 義上將更為深遠。

挑戰刑事訴訟法第34條但書及第245條第2項但書的 合憲性:

1.刑事訴訟法第34條規定,辯護人得接見犯罪嫌疑人 及羈押之被告,並互通書信。但有事實足認其有湮 滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者,得限 制之。就「得限制」這點而言,這條規定固與本號解 釋無所齟齬,但本號解釋既已昭示此項限制須由法院 決定,則本條規定未將檢察官排除在授權對象之外, 首即抵觸本號解釋所要求之法官保留原則。其次,解 釋理由書要求限制之相關程序及制度之設計,諸如限 制之必要性、方式、期間及急迫情形之處置等,應依 解釋意旨,為具體明確之規範。葉百修、李震山、 許玉秀等3位大法官,也均在各自之協同意見書中指 出,此項限制規範必須符合授權明確性原則。現行刑 事訴訟法第34條以「有……之虞」作為發動限制之要 件,但何種事實構成「有……之虞」條款所欲管制、 防範之風險?須證明至何種程度(嚴格證明還是自由 證明)?均不明。

從刑事訴訟法第101條第1項第1款及第2款所定羈 押要件目前被濫用之情況來看,未來若僅仰賴現行刑
事訴訟法第34條來操作本號解釋所要求之限制規範, 顯然風險極高。此外,這條規定僅謂「得限制之」, 至於限制的必要性、方式及期間,則付諸缺如,形同 空白授權。綜上所述,現行刑事訴訟法第34條遠不符 本號解釋的要求。事實上,陳新民大法官之協同意見 書就認為這條規定但書應一併審查。

2.刑事訴訟法第245條第2項規定,被告或犯罪嫌疑人 之辯護人,得於檢察官、檢察事務官、司法警察官或 司法警察訊問該被告或犯罪嫌疑人時在場,並得陳述 意見。但有事實足認其在場有妨害國家機密或有湮 滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人或妨害他人名 譽之虞,或其行為不當足以影響偵查秩序者,得限 制或禁止之。本號解釋有適用於警詢及偵訊場合之空 間,既如前述,則上開但書容許警察限制在場辯護人 提供協助,同樣也無法通過本號解釋所要求之法官保 留原則及授權明確性原則之審查。

大法官釋字第654號解釋也提高了律師倫理規範在精 緻度上的要求:

1.我國律師法及律師倫理規範,目前均有明文禁止律 師為當事人勾串證人及共犯(律師法第26條第2項、 第28條及第32條,律師倫理規範第16條及第23條參

照)2.問題是,哪些行為會使律師被懷疑為勾串證人或共 犯?例如,在複數被告之共同辯護,律師就特別容易 踏入紅線區。又如,接見被告之後,面對被告親友之 詢問,律師能透露多少資訊?即使是表面上與案情無 關之資訊,律師能否依被告指示傳達給第3人?根據 被告指示在外為其蒐求有利訴訟資料時,律師應注意 採取哪些措施,以免被懷疑為濫用此項權利?這些問 題,許多律師經常必須面對、處理,但從目前律師倫 理規範的寬泛用語卻無法得到確切的解答。其解決, 有賴於倫理規範精緻度的提升。

何處當止?

限制的前提要件=

1.從本號解釋所要求的授權明確性原則來看, 「有……之虞」條款顯然是不被憲法允許的。

2.必須辯護人已有濫用權利之事實,再行限制,始符 合本號解釋所揭示之明確性原則。
限制的方法:

1.若保障被告與辯護律師無障礙溝通之理由,確係為 鼓勵其暢所欲言,則監聽及錄音等窺知交流内容之手
段,均根本抵觸此一目的,不為憲法允許。

2.然而,為阻止一個已有濫用此項權利事實之辯護人 繼續濫用權利,除監聽及錄音外,似乎只剩下予以從 本案程序排除一途。從另一個角度來看,一個因濫用 權利而遭到法院限制律見的辯護人,其信用已蕩然無 存,對被告之辯護也難再有正面助益。因此,辯護人 排除機制似乎是處理這種濫用的較好方式。

3.但若檢察官或本案法院看辯護人不順眼的話,得輕 易限制律見,甚至逼迫被告撤換其信賴之辯護人,實 不啻謂國家得在對抗過程中輕易奪走被告使用正順手 之武器。這不但顯失公平,而且長此以往,也將大幅 挫傷被告選任辯護人之興趣。故,辯護人之限制或排 除,絶對是辯護制度之例外情況,其制度設計應嚴防

「例外吞噬原則」。

4.為了防止檢察官或法院輕易藉此打撃甚至報復辯護 人,此項程序之密度自然應不遜於本案訴訟程序。準 此:
(1)此項程序,應獨立於本案訴訟程序以外,由中 立法官組成合議庭審理。並應傳喚該辯護人為言詞辯 論,且需通知被告。辯護人得聲請閱卷,也有聲請調 查證據之權利。由於對辯護人具體行為是否構成濫用權利,常涉及對律師倫理規範的解釋,乃至對律師作 業慣習及生態的瞭解,因此應參考德國立法例,辯護
人(參考德國刑事訴訟法第138d條第1項至第5項)

(註6)。若僅由獨任法官以書面審理處理此項聲請, 則門檻高度實與支付命令無異,一旦成真,聲請書既 可爰筆立就,則檢察官動輒聲請將指曰可待,難免重 蹈目前羈押實務上「例外吞噬原則」覆轍。屆時所釀 災禍,恐怕較律見之錄音、錄影猶有過之。

(2)此項程序中之訴訟資料,不得應用於本案訴 訟,其決定内容也不得讓本案法院知悉。

(3)由於限制或排除之決定,既損及被告之防禦 權,復傷害辯護人之商譽,後果十分嚴重,證明的高 度自不應亞於本案訴訟,而應採嚴格證明之標準。