二審修法 不可輕忽的配套措施
尤伯祥
二審由覆審改為事後審，固然與建立金字塔型訴訟制度之方向一致，並可減輕目前二審法官及檢察官的工作負擔，然而，事後審的採行同時也勢將限縮人民的上訴權益。因此，除非第一審已經是堅實的事實審，認事採證的功能已被完整強化，否則貿然將二審改為事後審，顯然欠缺正當性。若以正當法律程序原則作標準，檢視我國目前的第一審程序，即使將前一階段修法的成果也納入考量，仍可發現目前第一審程序認定事實的過程並不能令人完全信賴。為了強化第一審認定事實之功能，必須在前一階段修法的基礎上，進一步將正當法律程序原則深化於第一審。為此，應在二審改為事後審前先考慮完成以下的配套措施： 雙方武器對等 第一是律師權的強化。當事人進行主義訴訟運作的前提，乃是當事人武器必須平等。眾所周知，辯護律師乃是縮短被告與公訴人間巨大實力落差的必要配備。雖然被告獲得律師辯護的權利在目前第一審獲明文承認，但是：1、偵查階段的調查，常對最終審判結果有決定性影響，尤其在第一審改採當事人進行主義，法院原則上不再負證據蒐集之責後。依目前的刑事偵訊實務來說，被告雖得於受警詢及偵訊時隨時選任辯護人，但偵查機關卻普遍濫用刑事訴訟法第二四五條之規定，限制辯護律師只能在場「觀察」偵訊經過，並常不當限制辯護律師陳述意見。辯護律師充其量只能發揮防止被告被刑求的功能，遠不能達到辯護制度希望被告隨時經由溝通、諮詢獲得律師專業協助的目的。 然而，「公民及政治權利國際公約」第十四條第三項第二款明訂隨時與辯護律師溝通乃是被告的刑事程序基本權，聯合國大會通過之「保護所有受拘留或監禁人之原則」第十八條規定被告與其辯護律師之溝通、諮商，應在完全保密狀態（可以在執法人員視線範圍內但聽力範圍外進行）下進行。聯合國第八屆預防犯罪和罪犯待遇大會通過之「關於律師作用的基本原則」，其第八條也有雷同之詳細規定。可見，被告在偵訊時能隨時在完全保密之狀態下向辯護律師尋求諮商協助，乃是普世共認的最低限度人權，我國的偵訊實務現狀不但遠遠背離這項國際標準，也往往導致被告在偵查階段就處於挨打局面（被告在押時尤然），進而實質影響其在審判階段所處地位的公平性。 因此，應考慮以下加強被告律師權的配套措施：（1）修改刑事訴訟法第二四五條，明文承認被告於偵訊時隨時在完全保密狀態下與其辯護律師溝通、諮商之權利。（2）羈押法第二十三條第三項規定律師應在看守所長官監視下接見被告，第二十五條規定接見時間每次不得逾三十分鐘，顯然均已妨礙被告在保密狀態下與律師充分溝通、諮商之權利，應配合修正。（3）監獄行刑法第九章「接見及通信」欠缺受刑人為其現在進行案件有權接見辯護人之規定，且目前監獄律見也是於管理員在旁監視下進行，均應配合修正。 2、在檢察官蒞庭公訴後，辯護律師與檢察官在法庭上常處於對立地位，以致律師因辯護活動而與檢察官言語勃谿之場面，在法庭上並非罕見。這本無足為奇，但現行律師法第四十條將律師懲戒程序之發動權賦予檢方，卻使辯方處於隨時可能因得罪檢方而遭對手送懲戒的潛在危機中。在當事人進行主義訴訟中相互對抗之兩造，有一造竟可將他造送懲戒，顯然不公，也應修正。3、應否賦予律師調查蒐證權，在過去一直被討論而無定論。在刑事訴訟改採當事人進行主義後，這問題的價值卻日益明顯。尤其在實施交互詰問制度後，辯護人若未能事先與所欲聲請傳訊之證人接觸俾瞭解其所見所聞，往往難以在法庭上發揮詰問功能，但我國律師卻多有因調查權妾身未明而忌諱在審判前接觸證人者。因此，若欲使第一審辯護人完整發揮功能，律師調查權的問題有必要予以釐清。 改採起訴狀一本主義 第二是考慮改採起訴狀一本主義。現制在卷證併送下，雖然辯方能因行使閱卷權而廣泛獲取訴訟資訊，但相對而言，不但法官容易產生預斷的老毛病廣泛存在，而且實際上也使刑事訴訟法第二八八條第三項規定形同虛設。而審判實務上檢方雖然普遍提出證據清單，但存在於卷內對被告不利（包括有可能會使法官對被告產生不利偏見者），卻未為檢方列入證據清單的證據資料，被告須否表示意見並加以防禦，也常對辯方造成極大困擾。因此，若從當事人進行主義訴訟講求兩造地位對等公平的理念來看，是否徹底遵循當事人進行主義精神，而引進起訴狀一本主義，也是強化第一審功能時不能不考慮的課題。 不可忽略的量刑調查 第三是改善目前第一審輕忽量刑調查的弊端。雖然刑事訴訟法第二八八條第四項規定對被告科刑資料之調查，應於對被告之事實訊問後行之；但揆諸目前實務運作情形，卻罕見有踐行此項調查程序者。以死刑判決而言，要做出「被告應永久與社會隔離」的判斷，除了從卷內證明被告犯罪情狀的證據資料來看外，還需調查刑法第五十七條第五款至第八款所規定的犯人生活狀況、品行、智識程度、與被害人平日關係等事項，才能得到被告已無可能復歸社會的結論。對量刑調查程序的輕忽，使得實務上多有僅因被告罪無可悺即量處死刑，卻不說明何以罪無可悺，也不交代被告是否仍有復歸社會可能的死刑判決。是否有「濫殺」之嫌，值得注意。 刑事訴訟法第二八八條第四項規定在辯論終結前，而不是規定在宣告被告有罪後，進行科刑資料調查，是否使法官因忌諱被誤會為表露有罪心證而不願認真調查科刑資料？是否使答辯無罪或較輕之罪的被告因害怕被誤為有罪而不願聲請與科刑有關之證據調查？換言之，這項規定是否因不合理而形同虛設？定罪與量刑是科刑判決的兩大部分，本不應偏廢，錯誤、不合理的量刑同樣是應以上訴救濟的判決瑕疵。若欲以事後審限縮上訴的範圍，則輕忽科刑資料調查的現狀就不容忽視而應先行改進。（作者為律師、民間司改會常務執行委員）