司法的極限 從三件總統大選判決談起
黃丞儀
「法律本身不會統治。唯有人才能對另外一個人行使權力。認為是法律而非人在統治的說法，正好說明了：『人統治人』是一件被隱藏的事實。」1 -- Franz Neumann, "The Concept of Political Freedom" 「野心必須靠野心來反制。人的利益必須嵌入他所歸屬的憲法上權利。」2 --James Madison, The Federalist No/51/ 「有時候法官必須要有相當的勇氣，因為他們有時必須甘冒大不諱地挑戰民主國家中通常被視為至高無上的：民意。」3 -- Justice Antonin Scalia, "The Rule of Law as a Law of Rules" 就像所有的社會制度一樣，司法其實也是由人構成的。人類所構成的制度，必然有其極限，不可能像上帝一樣完美，洞悉一切。不過，受到長期以來社會文化的影響，我們總是期待法官扮演神的角色，破除所有不公義的現象，撫慰每一顆受委屈的心靈。然而，訴訟總有勝敗，勝者固然覺得冤抑得伸，敗者卻往往未能心平氣和地接受判決。一般訴訟如此，耗費國家大量資源的總統選舉訴訟又何嘗不然。 大選判決 再掀法政之爭 耗費上千萬、動員法官律師逾千人、燃起政治對立熊熊烈火的兩件大選判決，分別在二○○四年年底宣判。兩件判決的理由雖然不同，但是結果都是藍營敗訴。一般人遭遇敗訴，很少不會心懷憤悱，更何況這兩件判決事涉國家政治至深，透過政黨惡鬥的醞釀激盪，藍營支持者自然會有種種懷疑：懷疑政治力操控、懷疑法官欠缺道德勇氣、懷疑臺灣的司法死了。 在這些情緒性的質疑聲中，有論者認為這兩件判決縱然是依法審判，但仍欠缺憲法的高度。另一方面，也有人批評法院並沒有積極地回應社會企盼公理正義的需求，只是形式地解釋、適用法律，讓民眾再一次對司法失望。 在此同時，司法院大法官會議也針對由總統大選爭議衍生出來的「真調會條例」作出釋字第五八五號解釋。這一號解釋事前經過兩場言詞辯論，大法官本身也陷入關說疑雲。然而，解釋結果似乎不僅未能平息真調會爭議，反而引發司法權凌駕立法權的質疑，並且進一步促使真調會於倉促間公布內容粗糙的調查報告。 法條眾多 未必解決問題 這一切，不禁讓人再度思索一個古老的問題，到底越多的法律（司法／訴訟）對社會越有益呢？還是相反？如果司法不能幫助我們解決問題，我們又能期待司法作什麼呢？ 這些問題在相關判解出爐前，想必已經在人們心中迴盪許久。只是這場總統大選官司，承載著許多人的期望，其所引起的省思，較諸過去更為深廣。然而，空泛地問「司法到底能不能解決政治爭議」或是「司法如何回應社會需求」這類問題，恐怕沒有辦法談出什麼新意，甚至只會陷入各說各話的局面。因此，我們不妨先具體地檢視一下這幾件判決的內容，看看法院究竟是如何處理這場重大政治爭議，再回頭思考前述的幾個問題。 一、選舉無效不利原告？ 首先，只要稍加翻閱就可以發現，當選無效和選舉無效兩件判決呈現了兩種迥異的判決風格。前者邏輯謹然，層層相扣；後者冗長雜亂，充斥著各種選票計算的討論。 箇中原因在於〈總統副總統選舉罷免法〉對於當選無效之訴，已經規定了明確的構成要件，法院只消逐項審查即可；但是選舉無效之訴，條文僅規定：「選舉罷免機關辦理選舉、罷免違法，足以影響選舉或罷免結果」，至於什麼樣的行為構成「違法」，法律並沒有具體規定，必須由原告加以提出。 構成要件 決定勝敗關鍵 因此，我們不難理解，在十一月宣判的當選無效判決中，法院對於「構成要件是否合致」的審查標準是訴訟勝敗的關鍵；但是到了十二月宣判的選舉無效判決中，重點已經不再只是法院的審查標準，更重要的是原告提出「選務違法」的範圍多大以及是否屬實。原告提出的違法態樣越多、越精確，勝訴的可能性就越大。因此，我們可以看到整個選舉無效判決異常肥大，因為法院花了相當多的篇幅在審酌原告提出的種種選務違法態樣。（例如在光是「選舉人名冊之違法」一項，原告就洋洋灑灑地列出十三種態樣。） 由於違法態樣的範圍原則上由原告鎖定，基於訴訟法上的「武器平等原則」，原告不能到辯論終結前一刻，還在提出新的違法態樣，以致被告窮於應付、甚且無法防禦。這是「開放性構成要件」的訴訟攻防本質使然，也是〈總統選罷法〉準用修正後民事訴訟法的結果。 司法正義 真實經濟並重 因此，法院在進入「選務違法」的判決理由前，特別敘明：「為期兼顧『實體正義』及『程序正義』，訴訟資料之查證及訴訟程序之進行，必須『精緻化』。」這段話言簡意賅地點出新修民事訴訟法的重要精髓：真正的司法正義不是永無止盡地「發現真實」，必須同時考量到「訴訟經濟」的需求。 不過，透過準用此一程序法理，原告在選舉罷免訴訟中，負擔了較高的責任。誠如判決所述：「總統任期僅四年，且總統選罷法第一百十條規定選舉訴訟審理期限僅六個月，相當急迫。」在這麼短暫的時間內，原告要從森羅萬象的選務當中，鎖定違法態樣的範圍，並且將其訴訟主張精緻化，無疑是一項難度甚高的挑戰。 然而，如果選務違法的情狀昭然若揭，不需深文周納地去羅織，原告也不需耗費太多心力去從事近似「大海撈針」的工作。相對而言，如果需要耗費眾多時間、勞力及金錢去考掘，倘若不是中選會刻意操作一件瞞天過海的大型違法計畫，大概就是選務原本便會出現的零星瑕疵了。要用這種零星瑕疵去證明選務確有違法 之處，想不敗訴也難。 準用民訴 影響判決結果 透過準用民事訴訟法的橋樑規定，使得民事程序法理在選舉無效訴訟上發揮了意想不到的作用，提供法院一項依據，用以平衡此等訴訟在「要件開放」和「時限性」二方面的不同需求。 訴訟其實也是一種「遊戲」，遊戲規則是支撐大家願意投入參與、進而接受結果的重要基礎。選舉罷免訴訟準用民事訴訟法的規定，大大影響了這場遊戲的進行和結果。 有人質疑這種遊戲規則是不是有修改的必要？替代的方案是改用行政訴訟的程序來處理。支持者的看法大致認為行政訴訟的性質比較近似選舉無效訴訟這種「民告官」類型的訴訟，在行政機關握有比較多資源和控制管道的狀況下，如果採用民事訴訟法的處分權主義或當事人進行主義，立於原告地位的人民往往比較吃虧；法院也不會積極調查事實證據，只會聽任兩造攻防而已。 這種說法一方面忽略了新修民事訴訟法的剽悍風格，法院職權已經獲得強化，爭點審理緊湊嚴密，無礙於選舉訴訟的公平基準；另一方面，也忽略了法院的制度侷限，合議庭法官不過三人，如果原告灑下大批人力物力都無法徹底核對清楚，僅憑三人血肉之軀，又如何可以完竟其事？ 全部交給法院來調查，率屬推搪之詞；法官不是超人，全國的司法資源也不可能全部投注在一件案件上。法院如果已經輔以職權介入，並且諭令其他司法機關協同配合，原告仍認為不夠，這已經不是準用哪套訴訟法的問題了，這是對於訴訟這個遊戲的全盤挑戰。如果是這樣，當初就不應該選擇走訴訟的途徑。 二、當選無效標準過高？ 在當選無效之訴宣判以後，曾有論者為文批評此一判決對於當選無效的法定要件作出過於嚴苛的解釋，以強暴脅迫的要素：「喪失意思自主權」或「喪失自由決定權」，作為解釋「其他非法方法」的基準。如此嚴格的標準，讓許多高度爭議性的行為態樣，像是原告主張的公投綁大選，都不構成條文所定：「妨礙他人自由行使投票權」的非法方法。論者認為，這種過度限縮的解釋已經違反憲法第一三二條對於「維持選舉公正性」的高標準要求，是違憲的法律解釋。 立法原意 威脅利誘為要 事實上，只要仔細研讀該件判決，就會發現法院其實已經針對前述批評所據的憲法第一三二條進行縝密的法律論證。 法院首先指出，「憲法為國家根本大法，憲法規定多屬原則性、大綱性規範，關於憲法宣示原則之具體落實，則有待立法者明文予以詳密法律規定。」接著，法院舉出刑法、總統選罷法等相關規定，說明憲法誡命的具體實現。至於總統選罷法有關當選無效的規定應該如何解釋，法院認為必須回溯立法者在落實憲法規範時的價值判斷。 從而，法院展開一長段的立法理由探究。最後得出結論，認為「立法者為落實憲法第一百三十二條有關『選舉應嚴禁威脅利誘』之原則，經立法裁量後僅將賄選、及使候選人、有投票權人或選務人員喪失意思自主權之暴力選舉，因影響選舉公平、自由之程度較嚴重，故明文列為當選無效之事由。至於其他涉及抹黑、毀謗等形成不公平競爭之手段，雖不免影響選民之抉擇因素及候選人之競選，惟立法者經裁量後仍將之委由刑事制裁規範，並未列為當選無效訴訟之範疇。」 謬爭主權 不如不打官司 由此可知，法院並非師心自用，採取扭曲條文原旨的嚴格解釋；反之，法院已經透過層層論述，以「立法者原意」作為論證基礎，進而適用相關規定。論者如果認為「立法者原意」不可採，應該提出理性論證，而非動輒假「違憲」之名無限上綱；否則將予人誤會，彷彿以「憲法化身」自居，凡是與其意見相左者，皆屬違憲？ 事實上，這件判決尚有一個後設的問題值得探討。基於國民主權原理，選民依其自由意志投下的選票，應該都不能輕易被扣除掉。但是，選舉訴訟本來就是在處理「選票是否真正表達選民意志」的問題，如果逕以國民主權之說為當選無效之訴的審理原則，選舉訴訟幾可不必。 換句話說，當原告一方強烈質疑勝選的候選人透過非法方法取得選票，侵害「國民表達主權意志」的過程；被告如仍主張：「依照國民主權原理，那些選票都應該被推定為真正」，因此先假設了「選票的真正」，繼而不容隨便挑戰「選票的真正」，造成法院計票結果維持原狀，「證明」了那些「選票的真正」。這恐怕是一種套套邏輯的謬誤。 一次一案 鎖定訴訟範圍 要解決這個問題，我們必須回到當選無效之訴的本質來思考。此一訴訟並非針對選務過程，而是針對參與選舉的對方候選人在選舉當中特定的非法行為而提出；因此訴訟的對立性強烈，兩造應立於平等的地位進行攻防。 如果直接採取國民主權的說法，將造成訴訟向被告一側傾斜，增加原告舉證上的不利。如此審理的結果，原告自然難以服氣。因而，法院仍宜以〈總統選罷法〉的法定要件為審理重心，針對具體情狀予以判斷。況且，法定要件的設計其實已經蘊含了國民主權原則的假設，法院嚴守要件審查的同時也實踐了憲法原理。這種圍繞著法定要件而進行審查的司法實踐風格，正是所謂「司法最小主義」的特色。 所謂「司法最小主義」（Judicial Minimalism），主要係指「一次一案」，透過法條來鎖定爭點範圍，不要把紛爭擴張到司法者無力或不宜判斷的範圍外。4在政治對立激越、社會價值分裂的環境中，司法者有時出於機關本位或者為了回應社會需求，會作出超越法律所儲存的規範價值以外的判決。這種勇氣十足的判決，有時會給社會帶來意想不到的「超前時代」發展，有時反而會產生更激烈的對立分化。司法者適不適宜扮演這種類似「社會指導」的角色？或者說，具有「反多數決」特色的司法者有沒有能力在民主社會中去作這樣的事情，會不會有制度功能的限制？這是值得我們探討的地方。 三、真調會條例是否違憲？ 針對真調會條例是否違憲而作出的大法官會議第五八五號解釋，正好可以作為這項討論的出發點。 噴火怪獸 壓扁真調地位 蔡宗珍教授曾在言詞辯論庭上以「憲法不認識的機關」來形容真調會的「權力混合」屬性，不過大法官卻在解釋理由書中，以相當武斷的口吻拒斥了這種說法。 大法官認為，「按司法院大法官解釋憲法，依其法的確信而為解釋，原不受聲請人及關係機關所為關於法適用上主張之拘束。」因此，大法官可以不理會明晰可辨的立法意旨，逕自認定真調會並非同時行使數種國家權力的特別機關，也不是「不屬於任何憲法機關之組織」，而是立法院為行使調查權所成立的特別委員會。 此號解釋一出，不惟當初立法設置真調會的立法院難以接受，立場相反的行政院也多少有點瞠目結舌。原來大法官會議是一隻會噴火的怪獸，可以依照其「法之確信」扭轉立法者所設立機關之性質，重新鎔鑄出一個新的「合憲」的機關。 什麼是「法之確信」？當大法官的「法之確信」和立法者意旨出現扞格時，何者優先？為什麼我們要信賴大法官的「法之確信」？如果大法官後來發現自己的「法之確信」有錯誤，怎麼辦？ 為求合憲 大法官逾職權 大法官作為憲法的終局詮釋者，其解釋的拘束力是司法制度運作的實證結果，不見得是超驗的存在。大法官會議作成的解釋應該是可證誤的（falsifiable），而非康德式的「定言令式」（categorical imperative）。 為什麼大法官可以搬出「法之確信」作為論證的基礎呢？這種論證方式，是不是一種壟斷話語權力、排斥溝通理性的權威心態？大法官要宣告法律違憲，難道憑的就是這種難以捉摸的、主觀的「法之確信」，而不是客觀理性的法律論理？ 從許宗力大法官的部分不同意見書中可以看出來，多數大法官之所以會這麼露骨地展現司法者的傲慢，其苦心孤詣就是為了達成「合憲性解釋」的目的。 合憲性解釋作為一種從外國繼受來的憲法解釋原則，似乎被理所當然地應用在本件解釋當中。5大法官是否曾經思考過「合憲性解釋」和「違憲審查」本質上的衝突？如果法律本身違反憲法至臻明確，為什麼還要以「合憲性解釋」為前提去進行審查呢？為了法安定性，還是政治安定嗎？違憲的法律為何還要追求其安定性？政治安定是大法官應該考量的論點嗎？ 許宗力大法官在其意見書中語重心長地說：「此番善意是否能為真調會與立法者感受到，已是小事，本席憂心的是大法官因此付出逾越司法權界線之代價。」庶值三復斯言。6 釋憲防腐 小心寡頭濫權 再從「司法最小主義」的觀點來檢討，大法官在本號解釋中確已逸脫其制度功能。在定性上，大法官可以不理會真調會條例的刑事調查權設計；在解釋上，可以沒來由地擴張立法調查權的範圍，破壞釋字第三二五號解釋小心翼翼建立的權力平衡；在適用結果上，讓真調會萎縮成為立法院的調查委員會。無論如何，這已經不是解釋法律，而應歸入「立法」的範疇。 大法官制度雖然屢屢遭受「反多數決」、違背「民主原則」的挑戰，但是仍然能夠繼續運作，最重要的原因之一就是：民主制度必須違憲審查來「防腐」。因此這種類似古典共和「貴族統治」（aristocracy）的權力型態，尚得以在憲政民主國家中獲得保留。 不過，司法者必須節制地行使權力，不能脫逸法律解釋的範疇，否則國家很容易就變成「十五人寡頭統治」。為了「防腐」而存在的少數菁英，不能透過解釋法律、適用法律的機會，反而侵蝕當代民主制度的基礎：國會代議制；進而使得「權力分立、制衡」機制產生位移。這就是司法的極限。7 追求正義 莫忘司法極限 回過頭來看高院的兩件選舉判決，縱然在論理上或許仍有粗糙或不夠清晰之處，但至少法院仍然是在法律所劃定的範圍內，進行審判。 解釋與適用法律，本來就是法院的基本功能。法院倘若可以恰如其分地作好這份工作，剩下的問題就是立法部門應該解決的，或者必須透過政黨互動、社會運動、乃至其他社會系統來改善。法院只是社會當中的一項制度，並不是最高的，也不見得是最後的。臺灣社會對於司法的高度期待，固然可以視為是法治文化的萌芽；不過相當程度也是一種「仰賴權威」的心態，期待有人可以作最後的定奪。 法院不能作到的事情很多，但是它最大的優點就是在公平的基礎上，按照既定的遊戲規則，決定資源分配與價值順序。此外，法院還可以作到的事情就是：經由論理（reasoning），試圖說服雙方接受法院提出來的解決方案。 政黨談判 法外方是現實 這次大選判決的論理品質好壞，或許仍有待評價。但是至少法院在判決當中都相當著重於法律論理（最主要是依賴「立法史」和「立法者意旨」二項論理方法8），對於程序的處理也謹守相關訴訟法理。 相較於此，有些輿論在批評時反而完全沒有論理的過程，直接貼標籤（指判決為「政治辯護狀」）、是喊口號（「臺灣不如烏克蘭」）甚至是無的放矢（缺乏憲法高度），對整個社會的法治建設而言，將造成嚴重的負面影響。 我們的社會為了這場總統大選，付出相當高的成本。不過，這些都可以算作是民主轉型或鞏固所必須付出的代價。在這過程當中，法院本身（尤其是經常涉入高度政治爭議案件的大法官會議）或是社會大眾或許已經慢慢瞭解：如果期待透過司法審判（無論是已經宣判的高等法院或受理上訴的最高法院），對立的群眾就可以心平氣和地重新接納對方，敗選的政治人物就可以有「運動家精神」而認輸，那不是太過天真的想法，就是愚騃地昧於現實。 現實是：在沒有司法介入下，兩個選前針鋒相對的政黨，已經開始談和解、分配內閣席次。這已經是「司法的極限」以外的事。（作者為芝加哥大學博士生，師事美國公法及法哲學權威凱斯‧桑斯汀（Cass R/ Sunstein）教授） 1 "The law cannot rule/ Only men can exercise power over other men/ To say that the law rules and not men, may consequently signify that the fact is to be hidden that men rule over men/" 2 "Ambition must be made to counteract ambition/ The interest of the man, must be connected with the constitutional rights of the place/" 3 "Judge are sometimes called upon to be courageous, because they must sometimes stand up to what is generally supreme in a democracy: the popular will/" 4 Cass R/ Sunstein, ONE CASE AT A TIME: JUDICIAL MINIMALISM ON THE SUPREME COURT/ Cambridge, Mass/: Harvard University Press, 1999/ 中譯本參見凱斯‧桑斯坦，《司法極簡主義》，商周出版。另外可以參見Cass R/ Sunstein, LEGAL REASONING AND POLITICAL CONFLICT/ Oxford: Oxford University Press, 1996/ 中文學界討論請參見黃昭元，〈司法消極美德的積極實踐—評Sunstein教授的司法最小主義〉，《當代公法新論：翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集》，頁875-917。按Judicial Minimalism依其理論內容應以「司法最小主義」理解為宜，「極簡主義」一詞有待商榷。又，筆者此處運用「司法最小主義」概念，並非完全套用桑斯汀教授之原始用法，已經略為修改。 5 「合憲性解釋」在釋字第五二三號解釋王澤鑑和吳庚大法官之部分不同意見書即已作出教科書式的定義，該意見書稱之為「符合憲法之法律解釋」，其定義：「所謂符合憲法之法律解釋，指應依憲法之規範意旨及價值體系解釋法律，而於某項法律規定有多種解釋可能時，為避免該項法律被宣告為違憲，應採可導致其合憲之解釋，以維護法秩序之統一。」亦請參見吳庚，《憲法的解釋與適用》（2003），頁581至592；特別是第586-7頁的討論。 6 「合憲性解釋」是在數種解釋結果當中，選擇唯一或最能「符合憲法」的解釋結果。但是，真調會條例涉及的問題，並非單純個別法條的解釋而已，而是關於整部法律的定性。因此，這並不是法律解釋的問題，而是根本還沒進入法律解釋階段的「先決問題」。本號解釋在此一關鍵部分，捨棄法律論理，逕以「法之確信」作為理據、以「合憲性解釋」作為釋憲方法，認定真調會係立法院為行使調查權設立之特別委員會，最難令人苟同。大法官們的初衷也許正如許玉秀大法官在其意見書中所述：「真調會條例以查明最高行政權的形成過程中，民主多數決是否遭到扭曲作為規範目的，因而具有憲法上的正當性。」姑且不論這種想法（最高行政權的產生過程被扭曲）是否是被特定輿論建構出來的，多數大法官先認定真調會有其存在必要，而後以「合憲性解釋」為之解套。此種「先有結論，再找理由（甚至連理由都不給）」的作法，說得嚴重一些，已經違背了法治國原則。時間將證明，本號解釋確有檢討之必要。 7 在民主轉型過程中，因為大部分的法律仍屬威權時代所遺留，大法官或許可以在國會未及立法前，掌握特殊的「憲法時刻」，大力破除違背憲法的法律。然而，進入常態民主，國會係透過民主程序組成，大法官在宣告法律違憲時，似不得不認真面對司法審查正當性的問題了。 8 無論是立法史（legislative history）或立法者意旨(original intent)的論理方法，都有內在盲點，並不是一種可靠的法律解釋。二件高院判決對於「公投法第十七條是否排除第二十四條」的解釋，即為適例。二件判決都援引立法資料以為解釋，但是解釋結果南轅北轍。「公共選擇」（Public Choice）學派曾經對此提出一些有效的質疑：誰是立法者呢？立法者是多數、不是單數？立法者清楚自己的意旨嗎？法案多數都是助理在處理，有些立法委員可能連看都沒看過。又，立法過程其實充滿政治交換，那些政治交換的意圖（例如利益團體的壓力）應該納入考量嗎？凡此種種，均值另行為文說明。