遴選優秀律師轉任法官的策略性思考—《法官法》施行後首次舉辦「公開甄試」遴選法官之觀察及建議

黃瑞明

制定《法官法》的主要目的之一是希望未來法官由律師中遴選產生，最終廢止現行由法律系畢業生直接考選法官的方式。為此，《法官法》於2012（民101）年施行後，司法院訂定《法官遴選辦法》，公告甄試簡章，舉辦首屆「公開甄試」遴選法官。計有109人報名，全程到考參加筆試者84人，筆試及格22人，於2013（民102）年6月由「法官遴選委員會」進行口試，共有8位律師口試合格獲遴選為法官。
本人忝為「法官遴選委員會」中的律師界代表，對於首次從律師中遴選法官之實際作業，提出數項觀察及建議：
一、還要用「考試」方式遴選法官？
《法官法》規定由法官遴選委員會遴選法官，但有關遴選的程序、法官年齡限制等有關事項，則由司法院定之（《法官法》第8條）。司法院依此訂定《法官遴選辦法》（下簡稱：遴選辦法），該遴選辦法第8條規定：律師轉任法官的方式包括（一）「公開甄試」（適用於實際執行律師業務三年以上者）；（二）「自行申請轉任」；（三）由司法院推薦轉任（適用於資深優良律師）。
「遴選辦法」也規定「公開甄試」分筆試及口試，各占甄試總分90%及10%。筆試科目分為民事法、刑事法、民事書類製作及刑事書類製作四科，但實際執行律師業務10年以上者，得就民事法及刑事法擇一選考之（遴選辦法第9條）。
首先應該要檢討的是：我們是否要繼續以「考試」作為從律師中「遴選」法官之方式？《法官法》規定遴選法官「應審酌其操守、能力、身心狀態、敬業精神、專長及志願」（《法官法》第8條）。考試制度頂多只能評比「專長」一項而已。此次公開甄試共有84人全程到考筆試，及格22人，在不及格的62位律師中，是否有律師具備其他非考試科目之專長，或「操守、能力、身心狀態、敬業精神、及志願」更理想而更適合擔任法官？已無從得知。
現行法官、檢察官考試制度最常被垢病的是，考試制度無法判定一個人的社會歷練和人格成熟度，造成社會上有「恐龍法官」與「奶嘴法官」之批評。因此《法官法》才會以「遴選」取代考試。如果「遴選」制度下的「公開甄試」又變成了考試取才，只是在律師間進行「第二次司法官考試」而已，豈非換湯不換藥？本人認為以筆試方式「遴選」法官，既不是「遴選」的好方法，也不是《法官法》本意。否則持續辦理現行法官、檢察官考試即可，又何必大費周張進行遴選？
或謂「考試」是不得已的辦法，畢竟我國施行考試制度多年，且一般公認是較公平的制度；或謂先透過「筆試」篩選出「專長合格」的人選，再由法官遴選委員會經由「口試」考量「操守、能力、身心狀態、敬業精神、及志願」並無不妥（從口試僅占10%及口試程序來看，這個說法明顯欠缺說服力。）如果「考試」是無法迴避的選擇，那麼關鍵問題是要怎麼考，才能由律師中「考」出適任的法官。
二、「公開甄試」科目要如何定？題目要怎麼出？
針對首屆公開甄試之筆試試題，本人認為至少有如下值得檢討之處：
(1) 考題僅限傳統民刑法，缺乏其他領域之試題，諸如證券、金融、投資、營建等方面的題目均無。如果律師在執業時期專長於這些領域，在筆試時顯然無法「考」出其專長。
(2) 刑法科目有些題目限於瑣碎枝節，例如有題目考《刑法》2011（民100）年修正後新舊條文對更正判決之影響，看不出能考出考生之專長。這些問題應是擔任法官後，再加注意即可。
(3) 考試科目除民事法、刑事法之外，另考民事書類製作及刑事書類製作，要求考生試擬民事及刑事判決書。如此之考試科目無疑地將有利於現任法官助理或書記官之律師考生，若持續維持此考試科目，公開甄試恐將被視為司法人員內部之升等考試。
考試科目如何決定，就可決定選出何種類型之律師。例如如果加考英文，是否通過筆試者的名單將會變化？又現行法官及律師考試均已考英文，何以公開甄試不考英文，理由何在？要從有執業經驗的律師中挑選出適合擔任法官者，甄試的考試科目必須作全盤檢討。
三、「自行申請轉任」審查程序之迷思
除了「公開甄試」之外，《法官遴選辦法》亦規定了不用考試的「自行申請轉任法官」（遴選辦法第8條）。然而對於申請轉任者，現行遴選辦法規定，先由司法院的「審查小組」審查。審查委員由「司法院聘請三名具實任八年以上法官資格者」組成，對自行申請轉任者進行書類審查及品德調查（遴選辦法第10、第11條）。審查合格者，再提請法官遴選委員會視缺額情形擇優遴選。
遴選辦法所定的程序至少有如下幾點不妥之處：
(1) 法官遴選委員會只能就「審查委員」審查合格後的候選人中進行遴選，造成「審查委員」有實質的決定權，已違反《法官法》規定由法官遴選委員負責遴選之意旨。
(2) 審查委員進行之「書類審查」內容為何？申請人應提交何「書類」？審查標準為何，均未見規定，難免由審查委員主觀之偏好決定。
(3) 品德調查中，由律師公會及其他有關機關提供之品德操守素行、辦案風評、社會形象及前案紀錄，更應由法官遴選委員會進行審查，而非由「審查委員」擔任。因法官遴選委員會成員除法界成員外，另包括學者及社會公正人士，其涵蓋層面較廣，而「審查委員」僅由3位實任法官擔任。
四、策略性的思考何在？
(1) 從律師中遴選法官是制定《法官法》的目的之一。近年來大量錄取律師，律師市場已趨於飽合且競爭激烈，相對而言，法官工作已更具吸引力，可說由律師遴選法官之市場條件已漸趨成熟。司法院應先思考適合且有意願擔任法官之律師何在，可以用如何方式將這些律師「挑選」出來？這中間要列入考慮的有律師之生涯曲線，律師工作之生態等。遴選辦法應該避免選出尚未在律師業證明其能力，只求投入較穩定有保障的公務員身份以「脫離」律師生涯者。相反地，遴選辦法應設法找出年富力強，執行律師業務已有實績及專業表現者。選拔出這些優秀的律師擔任法官才能給法界帶入新的思維與風氣，並提高法官在律師界眼中的地位。
就此而言，本人認為應將其遴選資格定位在執行律師業務約10年左右之律師，此時律師職業多年，已有一定之閱歷及歷練，但就人生之下半場而言，可以選擇留在律師界更上層樓，亦可選擇轉換跑道至司法界施展抱負。
(2) 「公開甄試」是否仍有存在之必要，應加檢討，如認考試制度不可避免，則考什麼及如何考應重新檢討。本文建議考試科目應會同律師公會集思廣義後定之，亦可分就不同之專業定考試科目，以遴選專業法官。
(3) 「審查委員」從自行申請轉任者中篩選出合格名單，這是《法官法》未規定之組織，實質上架空法官遴選委員會職責，無適當法律基礎，應立即廢棄，將審查機制回歸法官遴選委員會。