法官的德國考察驚豔之旅－德國司法案件管理實務對我國司法改革的啟發

董武全

編按：不知讀者們是否曾有過這個疑惑－－公務員常有公費出國考察之旅，他們用了我們人民的納稅錢，但我們卻不太清楚他們到底帶回來給人民什麼？其實，若細究其原因，不在於他們沒有認真寫出考察報告或不願意提出任何改革建言，而在於那些報告常是在考察者認真撰寫並上呈後，僅能束諸於政府機關之「結案高閣」，此後就乏人聞問，當然也就缺乏與公民大眾直接對話之機制。人民的不了解，來自於官民溝通管道未暢通，而非公務員不願意努力。為此，我們做了嘗試，本文即是司法院所屬法院101年度司法業務考察的團員之一所撰寫之德國考察心得。我們讓法官的出國考察心得直接呈現在民間的刊物上，希望進一步引起「官民對話」，找到民間與官方對於司法改革的交匯點。
董庭長於考察德國經驗的「驚豔之旅」後，撰文提出許多改革建言，其中幾項不乏民間長期以來在說論的主張，例如：民刑法院法官的人力配置與訴訟制度設計之興革，引入國民參與審判制度以提升人民的司法公信度，刑事上訴制度改以事後審以增進審判效能，並建議開庭筆錄應轉由人員在開庭後依錄音謄打以取代書記官當庭記載，讓法庭活動集中在當庭陳述與辯論以加強直接審理之效能，而非將珍貴的開庭時間耗費在「等待書記官打字」上。
此外，在董庭長的筆下，德國更有幾項制度是令我們感到驚奇的，例如：法官以口述錄音交由行政人員謄打判決，以將精力花費在研究案件、開庭聆聽、審酌案情等「真正的審判實務」上；或是，德國最高法院使用學術助理制度來協助研究案件與論述說理，以強化法院判決（實務界）與學術界的交流與對話。我們總是聽人說論並羨慕德國有如此高效能且具人民信賴的司法制度，現有機會在董庭長的筆下一窺其奧義，頗覺新鮮有趣。本刊歡迎任何閱後心得來稿與指教，並期待真正促成「官民對話」。

前言：德國法治社會縮影－夜班車不逃票
2012年10月8日，考察團（註）飛抵德國法蘭克福參訪，當日下午結束黑森邦司法部的拜會後，考察團欲返回旅舍，我國駐法蘭克福許聰明處長陪同團員搭乘電車返回住宿處。在等候電車時，許處長向筆者說了個小故事，來形容德國人的守法精神。
他說，在德國搭乘電車，上車前要先買票，上車時則不再驗票，但車上偶爾會有人來查票。不過晚上11點後的夜班車，通常不會有人來查票。有次很晚了，他搭乘電車看見一位德國老先生，看其穿著及樣貌，應該屬於生活很艱苦的人，在深夜的晚班電車，如果不買票上車，應該也不會有人來查票，老先生本可省下這筆車錢，但這位老先生仍然很守規矩的自動買票上車，不因晚班車不會有人來查票而逃票。這個小故事聽起來，似極為稀鬆平常之事，但卻深深反應了一個事實，即德國國民的守法習慣，已經融入了國民的日常生活當中。
許處長所敘述的這個小故事，讓筆者印象極為深刻。此與筆者在往後幾天的考察過程所得到的感受，也極為相符。以下即就本次考察過程中，筆者感受較為深刻的事項，提出考察心得。

低度的法庭電腦使用
考察團在德國5天的拜會行程中，共參訪了3個法院的法庭：即法蘭克福高等法院、慕尼黑高等法院及慕尼黑地方法院。在這3個法院參訪座談會結束後，均參觀了各該法院的法庭。令考察團眾法官訝異的是，3個法院的法庭竟然均只有1台電腦而已，而這台電腦是供書記官使用的，其他法官、律師及當事人前面，都沒有電腦。相較於我國，這種情形，頗不尋常。因此，考察團在參觀慕尼黑高等法院法庭時，當下即非常好奇地，向接待我們的慕尼黑高等法院Eduard Pfaff庭長請教：如果有當事人或律師，對法庭的筆錄有意見時，怎麼辦？EduardPfaff庭長說，在德國很少有當事人或律師，會對法庭的筆錄記載有意見，如果當事人或律師認為筆錄記載有出入，頂多是再請當事人或證人到庭重新陳述，不過此種情形，在德國極為少見。聽到EduardPfaf f庭長如此的回答，令所有參訪的法官非常羨慕。在我國法庭上的情形，則到處都擺滿了電腦螢幕，不僅法官、書記官面前有電腦螢幕，連檢察官、律師及被告的面前也有電腦螢幕。如此多的電腦螢幕出現在法庭上，美其名，是為了顯示我國審判過程的透明化，但相對的，也等於是當事人與律師對法院的不信賴。此種不信賴成習後，對司法公信力的建立極為不利。
有鑑於此，對照於德國法庭的情形，筆者深以為，我國法庭上在當事人與律師面前大量使用法庭電腦，以取信於當事人與律師，即有加以檢討必要。在我國法庭的現況，已出現開庭時當事人、律師、證人緊盯著電腦，未能仔細聆聽法官詢問，甚至當事人或律師，有時為了書記官記載的不夠詳盡，屢屢要求中斷審理，使法庭形成以記筆錄為主的審判。在現存錄音設備已足夠校對筆錄正確性之我國現況，德國法庭低度使用電腦情形，誠值我國司法當局借鏡。

審判獨立的高度尊重
此趟德國司法業務考察的另一個重點，為關於法官的職務監督。有關法官的職務監督，係屬司法行政事務。因此，此行考察團的參訪，特別安排拜會了德國2個邦的司法部：1個為黑森邦司法部（位於法蘭克福）、1個為巴伐利亞邦司法部（位於慕尼黑）。
考察的第一天（2012年10月8日）下午，即前往德國黑森邦司法部拜會。在黑森邦司法部，由該部的Ministerialdirigent（相當於主任秘書）Dr.FranzMeilinger負責接待。對考察團提問：關於德國法官職務監督與審判獨立間界線如何？據Dr.Franz Meilinger表示：德國並沒有「法官評鑑」的個案評鑑制度，當事人如對於法官的判決不服，只能循上訴方式，來尋求救濟，不能針對法官個人提出評鑑。至於非屬審判核心領域的事務，例如有案件拖延未決，法院院長僅得規勸法官加快進行，但不得針對具體個案指示應於何時結案，否則即屬干預審判獨立。不過，如果案件尚在偵查中，當事人認為處理的速度過慢，則可向司法部提出異議，司法部得給予承辦檢察官指導（德國司法部同時負責法官及檢察官的人事任命與遷調），如檢察官不服司法部的指導，司法部可將案件交由其他檢察官處理。雖然如此，司法部對於上開權限的行使，仍非常謹慎。另法院或司法部倘遇有人民對法院審理的個案內容陳情，基本上，法院或司法部是不會對陳情人做出任何回應的，頂多是請陳情人依法律程序表示意見，即使如此，法院或司法部亦均立於法院立場，來向陳情人說明。
考察的第五天（2012年10月12日）上午，考察團前往德國巴伐利亞邦司法部拜會。由該部GerhardHummer（Regierungsdirektor）負責接待。對於考察團法官提問：德國關於法官職務監督有無外部監督問題？該部Gerhard Hummer表示：德國完全沒有由律師、當事人、學者或檢察官發動對法官個案的職務監督制度。對於法官判決內容如有不服，僅得依法以上訴方式，提出救濟。Gerhard Hummer先生同時表示：如果有此種外部監督制度，等於是由檢察官、律師、學者來控制，此在德國而言，是不可思議的事。當事人如對法官訴訟指揮，有所不滿，向法院申訴也是無益的。因在德國有關法官的裁判行為，係屬審判核心領域事務，司法行政的監督係完全不得過問的，司法行政對法官能夠發動職務監督的事項，僅限於審判核心領域以外的形式問題。例如：法官開庭未穿法袍、法官接受不當餽贈、法官未受許可而兼職、法官因處理自身事宜而完全未處理案件等等。至於對審判的內容可進行職務監督的事，僅有一種：那就是法官如果在判決內適用形式上已經廢止的法律，或引用錯誤法條，而聯邦最高法院亦認為該錯誤是屬於「顯然錯誤」，則可對法官進行職務監督。不過此處所謂的「顯然錯誤」必須是形式上毫無疑問的錯誤，且對於任何人而言，亦均屬於明顯的錯誤，倘對是否屬於明顯的錯誤尚有疑問時，則傾向不許發動職務監督。
由上述2個德國邦的司法部，關於法官職務監督的說明，非常明顯的，德國司法行政對法官有關審判核心事務，基本上，係不得進行職務監督的，當事人對於法官的判決如有不服，只能利用上訴方式提出救濟，不得因此對法官發動職務監督。司法行政能夠對法官發動職務監督的範圍極小，僅限於一些非關審判核心的事務。可以說，德國司法行政基本上係相當維護審判獨立。此從2個德國邦的司法部均一致表示：當事人如對法官的判決不服，只能依上訴方式，尋求救濟。當事人倘對法官有所不滿或陳情，法院或司法部是不會加以理會的。如有回應，亦係基於捍衛法院的立場而提出。處處可見，司法行政維護法官審判獨立的用心。無怪乎，考察團於抵達德國參訪的第一天，法蘭克福高等法院的Jurgen Maruhn庭長，在考察團詢問德國法官職務監督時，Jurgen Maruhn庭長即向我們表示，德國雖有職務法庭，但在其20多年的法官生涯，從未見過有法官因案件審理的因素被移送職務法庭。此固然顯現德國法官對案件審理的高度自律，但也充分顯示德國司法行政對法官審判獨立的高度尊重。

民事庭法官人力遠多於刑事庭
考察團此行考察，參訪的德國法院，從第一審法院到第三審法院都有。在參訪過程中，發現一個非常奇特的共通現象，那就是德國的各級法院，不論是第一、二審的事實審，還是第三審的法律審，全部都是民事庭的庭數多於刑事庭的庭數。第一審以慕尼黑地方法院為例：（據Gregor Stevens法官表示）該院的民事庭有40庭、商業專庭17庭，而刑事庭只有27庭。第二審以法蘭克福高等法院及慕尼黑高等法院為例：前者，（據Jurgen Maruhn庭長表示）該院的民事庭28庭、家事法庭7庭，刑事庭只有5庭；後者，（據Eduard Pfaff庭長表示）該院民事庭有34庭，刑事庭只有6庭。而第三審的聯邦最高法院：（據Wolfgang Pfister法官表示）該院民事庭有12庭，刑事庭只有5庭。
這個現象代表什麼呢？這顯示德國法院的法官人力配置，也是民事庭的法官人力配置多於刑事庭的法官人力。此點，對照我國各級法院現行的民事庭與刑事庭人力配置情形，正好相反。這讓考察團的諸位法官，非常納悶。因此，在參訪法蘭克福高等法院時，即好奇地向該院的Jurgen Maruhn庭長請教：為什麼貴國民事庭的庭數多於刑事庭的庭數如此之多？Jurgen Maruhn庭長回答說：在德國各級法院，民事庭的庭數多於刑事庭的庭數，這個現象，並不是因為德國刑事庭的案件數過少，而是德國民事庭的案件數過多所致。雖然Jurgen Maruhn庭長巧妙地如此回答我們，但筆者個人以為，背後原因，應非如此單純。筆者以為，應與德國法院所採取訴訟制度有關，尤其是與德國刑事案件，採用已有150年歷史的國民參審制度有絕對關係。
在德國刑事案件，根據法蘭克福高等法院JurgenMaruhn庭長及慕尼黑地方法院刑事庭Klaus Heller法官，向考察團的說明：區法院管轄的刑事案件，兼採職業法官的獨任制及國民參審制（1位職業法官與2位參審法官組成）；由地方法院管轄的刑事案件，則全部都採國民參審制。而地方法院管轄的刑事案件，又區分為：以地方法院為第一審的參審法庭（又稱大刑事庭：由2位職業法官與2位參審法官組成，遇有重大案件，必要時由3位職業法官與2位參審法官組成）及以地方法院為第二審的參審法庭（又稱小刑事庭：由1位職業法官與2位參審法官組成）。
一般來說，如檢察官起訴罪名，逾4年以上有期徒刑案件，以地方法院為第一審；如檢察官起訴罪名，未逾4年以上有期徒刑案件，則由區法院為第一審，而地方法院為第二審。前者（法定刑逾4年以上案件）案件，如有不服（不經邦高等法院），即直接上訴至聯邦最高法院（法律審）；後者（法定刑未逾4年以上案件），如有不服，則上訴至邦高等法院，此時以邦高等法院為第三審，亦為法律審。又以慕尼黑地方法院為例，刑事庭所處理的刑事案件，約有80%刑案係處理區法院上訴的參審案件，即以地方法院為第二審的案件；另外有20%刑案，係處理法定刑逾4年以上的參審案件。
在德國刑事案件，大約有70%的刑案，均係由區法院來處理；其中起訴罪名未逾2年的案件，由區法院的職業法官獨任處理，起訴罪名2年以上未逾4年的案件，則由區法院的1位職業法官與2位參審法官組成的參審法庭處理。由區法院處理的刑事案件，不論何種案件，如有不服，均可上訴至地方法院（為第二審，仍屬事實審），再不服則上訴至邦高等法院（為第三審，屬於法律審）。
至於法定刑逾4年以上重大案件，如有不服，直接上訴至聯邦最高法院（法律審）。據聯邦最高法院刑事庭Wolfgang Pfister法官向考察團說明：聯邦最高法院刑事庭共有5個庭，每年上訴至聯邦最高法院的刑事案件，大約有3500件，每庭約分擔6至7百件。但這些案件不是每件均很難，也有簡單案件，不過所有的案件，聯邦最高法院均只做法律審查，尤其只審查刑事實體法，有無被事實審正確的適用了。至於案件被告是否真的為犯罪行為人，聯邦最高法院則完全不予過問。因此，每年3500件的上訴案件，對聯邦最高法院並不會造成負擔，因大部分的事實審法院，均能正確的適用刑事實體法。而這些上訴至聯邦最高法院的案件中，很少能成功的，真正上訴成功的案件，每年大約僅有10%而已，而這10%的案件，聯邦最高法院於撤銷後，原則上均發回邦法院來更審，例外才由聯邦最高法院自為裁判。其餘90%案件，聯邦最高法院則為上訴駁回，而這90%上訴駁回案件，據聯邦最高法院刑事庭Wolfgang Pfister法官稱：有的可不必附駁回理由，因上訴案件駁回，如果全部要附理由，則聯邦最高法院是無法消化這麼多案件的。
由筆者簡述的上開德國刑事案件之國民參審制與其上訴制度，我們可以很清楚的明白，德國各級法院，何以民事庭庭數都多於刑事庭庭數的原因，應係德國刑事案件採用了歷史悠久的國民參審制及其上訴制度的特色所致，而非如法蘭克福高等法院JurgenMaruhn庭長說的，單純僅係因德國民事庭的案件過多所致。依上分析，筆者深以為，我國長久以來，均是刑事庭的庭數多於民事庭的庭數，導致各級法院的法官人力，亦都是大部分配置於刑事庭，惟刑事庭人力猶感吃緊。欲改善我國刑事庭的現況，我國刑事訴訟制度實應妥為設計，考量適度引入國民參審及上訴制度應改採事後審。觀諸德國刑事案件的法官人力配置情形，對我國現況，應有他山之石的參考效應。
（編按：更多關於德國刑事參審制度之介紹與討論，請參見本刊第83期，何賴傑，《司法的民主化與平民化》，頁37-39。）

法官以錄音方式製作裁判書
此次考察過程中，最令全體考察團法官感到興趣的事，莫過於考察的第三天（2012年10月10日）下午，前往拜會慕尼黑高等法院，負責接待的是該院Eduard Pfaff庭長，在座談會時，有法官提問：德國法官如何製作判決書？Eduard Pfaff庭長則表示：不論民事判決或是刑事判決，德國法官均將判決內容口述錄音後，再交由配置於各庭之秘書處行政人員打字完稿，法官均不自行繕打判決書。有關判決內容的口述錄音方式，德國法官在口述錄音前，會先依照法官評議的結果草擬判決大綱，再依判決大綱口述判決內容錄音。至於在口述錄音前，法官所草擬判決大綱，內容到底應精細至何種程度，則隨案件難易而定，簡單案件的判決大綱較為簡單，複雜案件的判決大綱較為詳細，因此，愈難愈複雜的案件，所草擬的判決大綱則愈詳細；法官完全依案件難易程度，而決定草擬簡單的判決大綱或詳細的判決大綱。不過，因為德國《民事訴訟法》與《刑事訴訟法》對於判決宣判時間點規定的不同，因此，民刑事之判決書的製作流程，亦略有不同。
刑事案件由於檢察官起訴時，證據資料已經相當齊全，通常於開庭調查證據完畢，進行言詞辯論終結後，法官即有很明確的心證，因此德國《刑事訴訟法》規定，區法院及地方法院所審理的刑事案件，法官於辯論終結後，須立即進行評議，當天立即宣判或翌日宣判，且於宣判時口頭給予簡單的判決理由，正式判決書則應於言詞辯論終結後5週內製作完成。所以，刑事判決通常於宣判後，法官才將判決內容口述錄音，再交由該庭所配置的秘書處行政人員繕打判決。因為刑事判決是先宣判，法官才進行判決內容口述錄音，再交由秘書處行政人員繕打判決，因此，刑事判決內容並無宣判前洩密的問題。
至於德國民事案件，由於民事訴訟法採行當事人書狀先行主義，對於案件心證的形成，尚需要法官判斷。所以，德國《民事訴訟法》規定，於案件辯論終結後，可定1至6週後宣判，不必如刑事案件，須於辯論終結當日立即宣判或翌日宣判。因此，民事案件的判決書製作，於辯論終結後，法官進行判決內容口述錄音，完成後再交民事庭所配置的秘書處行政人員繕打判決。而德國《民事訴訟法》規定，民事判決於宣判時，判決書必須同時已經製作完成。有疑問者，乃民事案件於宣判前，法官即將其口述錄音的判決內容，交予該庭所配置的秘書處行政人員繕打，如此一來，宣判前判決結果是否會有遭洩密情形，EduardPfaff庭長則未說明。但筆者推想，繕打判決的行政人員既然配置於該庭，則該行政人員係受該庭的法官指揮監督，對工作上內容，自有守密義務，應不致有於宣判前洩露判決結果情形發生，或許，這即是筆者前述所謂的德國人的守法精神。
隨即考察團法官又向Eduard Pfaff庭長詢問：以口述錄音製作判決書，在德國已有多久的歷史？EduardPfaff庭長則稱：自從有了錄音技術以來，德國即很少有法官自己繕打判決書，而多係使用口述錄音方式，來完成判決書之製作。雖然法律未明文規定，法官不能親自繕打判決書，德國也有年輕的法官熟悉電腦打字而自行繕打判決書。但因判決書少者有10頁，多者常有50頁，因此，至今德國法院幾乎沒有法官自己親自繕打判決書。
據國內學者黃國昌、湯德宗研究，我國法官投入審判工作，其中撰寫判決書、閱卷、開庭，佔法官工作總時數之比例，依序為：38.2%、19.8%、15.4%。以此觀之，顯然在我國法官審判工作當中，法官花費最多心力者為撰寫判決書。如此一來，導致法官無法仔細研究案情，甚至亦無時間吸收新知，在在影響法官的裁判品質。這種法官口述錄音判決內容後，交由法院行政人員繕打草稿，最後再交法官反覆思考定案，這樣的製作裁判書類方式，倘能研究試辦，將來在我國亦屬可行之策，對於提升整體的裁判品質，應有助益。

最高法院宜適度引入學術助理制度
我國最高法院所為判決，負有統一司法機關法律見解的任務，故其所表示的法律見解，一向受到各界重視。不僅下級法院引為裁判重要依據，學術界且時常以之作為評論對象，以檢視最高法院判決所表示的法律見解，是否合乎論理的要求。由於最高法院判決所表示的法律見解，受到各界如此的重視。因此，各界對如何提升最高法院的裁判品質，時有興革之見。此次考察團考察行程的第二天（2012年10月9日），參訪位於德國巴登符騰堡（Baden-Wurttemberg）的聯邦最高法院。其間，接待考察團的聯邦最高法院法官，向考察團簡介該院特有的學術助理制度，係如何有效的協助聯邦最高法院法官，處理具有高度學術性的聯邦最高法院判決。此一學術助理制度，是最令考察團成員驚豔的考察經驗。筆者認為，此項學術助理制度，或許有助於提升我國最高法院的裁判品質。深深以為，值得我國最高法院參考，並酌予引入。
德國聯邦最高法院的學術助理，是項很具特色的法官助理制度。由於德國聯邦最高法院的判決書，肩負有統一法律見解及法律續造的重大任務，因此，非常具有學術性。也因為如此，德國聯邦最高法院判決，非常重視學說的發展。為此，聯邦最高法院有個非常好的圖書館，裡面有很豐富的藏書。據接待考察團的聯邦最高法院Dr.Eva Menges法官表示：德國聯邦最高法院圖書館收藏有絕佳的圖書，裡面收藏了全德國的學術期刊、博士論文等，所收集的範圍，甚至比許多大學的圖書館還來得好。由於聯邦最高法院的判決深富學術性，所以，聯邦最高法院有很多法官都經常參加學術活動，並在大學任教，且從事一般學術標準的著作之寫作，甚至編寫註釋書、手冊等。聯邦最高法院法官也經常參加學術研討會，與其他各個學術領域的人互動，以瞭解其他各個領域的學術發展，並進行學術的交流與聯繫。筆者認為，德國聯邦最高法院法官之所以參與了這麼多的學術活動，無非係為了使其判決在論理上更具說服力。聯邦最高法院的判決既是如此的富有學術性，則要完成一件在論理上具有充分說服力的判決，自非聯邦最高法院法官一人可以獨立為之，需有人協助。因此聯邦最高法院乃從下級區法院或地方法院，挑選法官來擔任學術助理的工作。
據另一位接待考察團的聯邦最高法院WolfgangPfister法官稱：德國聯邦最高法院，目前民事庭有12庭、刑事庭有5庭，全部共有50位學術助理。當中，民事庭每庭配置3位學術助理；刑事庭每庭配置2位學術助理。這些學術助理的平均年齡，大約是32歲至38歲，任期為一任3年。而學術助理的人選，主要來自區法院的法官或地方法院的法官。至於學術助理的主要工作，係就聯邦最高法院案件內的問題，作徹底深入的學術報告，為法官作判決前之準備。此外聯邦最高法院的學術助理，還有一項特殊的任務，那就是要為法官草擬判決書。雖然聯邦最高法院的學術助理，大都具有法官身分，但學術助理不可在其所草擬的判決書上具名。此項學術助理制度，由於學術助理可對上訴至聯邦最高法院的案件，作更多更深入的瞭解，對於擔任學術助理之人，是很好的法官養成過程，其影響亦是深遠的，甚至可為聯邦最高法院培養未來聯邦最高法院的法官人選。據德國聯邦最高法院Dr.Eva Menges法官表示：德國聯邦最高法院幾乎有40%的法官曾擔任過學術助理。又擔任聯邦最高法院學術助理的經歷，被列為法官未來升遷的重大考量，自屬當然。
綜上所述，德國聯邦最高法院的學術助理，在德國聯邦最高法院是一項很重要的司法制度。不僅有助於提升聯邦最高法院的裁判品質，且對於擔任學術助理之法官而言，也是很好的法官養成過程，甚至可以為聯邦最高法院培養未來聯邦最高法院的法官人選。筆者以為，應屬值得我國最高法院參酌，並適度引入的一項制度。

民事訴訟宜全面實施「律師強制代理」制度
民事訴訟，為了促進訴訟進行，不論我國《民事訴訟法》或德國《民事訴訟法》，均有準備程序應行「書狀先行程序」及「失權效果」之規定。其中，有關準備程序之「書狀先行程序」：我國《民事訴訟法》在第265條至第267條，對準備程序應行「書狀先行程序」，有相當詳細的規定。主要乃規定訴訟當事人，因準備言詞辯論之必要，應以書狀記載其所用之攻擊或防禦方法，及對於他造之聲明並攻擊或防禦方法之陳述，除提出於法院外，並需以繕本或影本直接通知他造（同法第265條第1項）。而原告所提準備言詞辯論之書狀，或被告所提出之答辯狀，均應記載：「對他造主張之事實及證據為承認與否之陳述，如有爭執，其理由」（同法第266條第2項第2款）。且原告準備言詞辯論之書狀及被告之答辯狀，均應添具所用書證之影本，提出於法院，並以影本直接通知他造（同法第266條第3項）。更有進者，倘當事人於準備程序所行「書狀先行程序」無法將言詞辯論準備充足。同法第268條並規定：審判長如認言詞辯論之準備尚未充足，得定期間命當事人依第265條至第267條之規定，提出記載完全之準備書狀或答辯狀，並得命其就特定事項詳為表明或聲明所用之證據。以上有關我國《民事訴訟法》之準備程序應行「書狀先行程序」的詳細規定，倘當事人未能遵守，依法將使當事人在訴訟上發生一定的「失權效果」。
至於有關準備程序之「失權效果」的規定，我國《民事訴訟法》則於第276條規定：未於準備程序主張之事項，除有例外情形者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之（主要的例外，乃依其情形顯失公平者）。又因當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認（同法第280條第1項前段）。蓋未於準備程序主張之事項，原則上，於準備程序終結後，在言詞辯論時不得主張，既然不能於言詞辯論時主張，則等同於言詞辯論時不爭執他造主張之事實，而有擬制「自認」的效果。此外，依《民事訴訟法》第279條第1項規定：當事人主張之事實，經他造於準備書狀或言詞辯論時自認者，無庸舉證。如此一來，《民事訴訟法》第279條第1項及第280條第1項規定，等於更強化了準備程序應行「書狀先行程序」的「失權效果」。我國《民事訴訟法》，對於準備程序既然詳盡的規定了「書狀先行程序」，則為促進訴訟，對於未遵守「書狀先行程序」者，在訴訟上自應賦予一定的「失權效果」。如此，才能有效的提升司法效能（efficiency）。
由以上規定觀之，我國《民事訴訟法》有關準備程序之「書狀先行程序」及「失權效果」，可以說規範相當完備。然我國《民事訴訟法》之上開規定，自2000年增訂以來，迄今雖已十餘年，但卻始終成效不彰。反觀德國《民事訴訟法》，與我國《民事訴訟法》一樣，實行準備程序之「書狀先行程序」及「失權效果」，然德國卻是成績斐然。據法蘭克福高等法院的Jurgen Maruhn庭長表示：德國民事訴訟事件的結案速度，是全歐盟國家當中最快的。究其原因，乃德國《民事訴訟法》，除與我國《民事訴訟法》一樣有準備程序之「書狀先行程序」及「失權效果」的規定外，德國《民事訴訟法》同時規定，民事訴訟全面實施「律師強制代理」制度。惟我國民事訴訟，因並未同時採行「律師強制代理」制度，致我國民事訴訟制度，雖亦有準備程序之「失權效果」的規定，但法院常因基於保障當事人權利的觀點，不敢貿然適用「失權效果」之規定，以致迄今我國民事訴訟的審判效能始終不彰。
其實，我國近年來律師錄取人數，每年均近千人，加上我國已實施法律扶助制度，對無經濟能力者，免費提供律師協助訴訟。因此，我國民事訴訟，如全面實施律師強制代理制度，應無不當限制當事人訴訟權的問題。蓋當事人既可輕易的尋得律師協助，如屬無經濟能力者，復可經由法律扶助制度得到律師的協助，律師若未盡責，如可歸責，當事人亦得對之究責，以求保障。因此，民事訴訟全面改採律師強制代理制，對人民訴訟基本權之限制，應合乎比例原則，要無侵犯人民訴訟權之慮。綜上，於今我國民事訴訟全面實施「律師強制代理制度」，時機應已成熟。則未來我國法院對於未能遵守「書狀先行程序」者，依法賦予其一定的「失權效果」，即無對當事人權利有保護不周之顧慮。屆時，我國法院應可與德國一樣，提供人民一個有效能的司法制度。

刑事宜酌採國民參審 上訴應改採事後審
考察團第一天抵德國法蘭克福後，隨即前往黑森邦的法蘭克福高等法院進行參訪，由該院的Jurgen Maruhn庭長負責接待。在與法蘭克福高等法院座談時，Jürgen Maruhn庭長回答考察團的提問事項，令筆者深植記憶者，有二件事：一為德國邦高等法院的刑事庭人力配置，遠少於民事庭人力甚多；一為德國民刑案件的結案速度，是全歐盟國家速度最快的國家。大體而言，德國法院的一般案件通常4個月審結，難一點的案件1年審結，再難一點的案件1年6個月，最多不會超過2年。相較於其他歐盟國家：英國結案速度為3年，意大利為10年。考察過程，筆者一直思考德國法院的刑事案件，何以配置較少的法官人力，又能快速審結？箇中原因，實在令筆者十分好奇。綜合考察心得，筆者認為，這應與德國刑事案件適用國民參審及上訴審採用事後審，有重大的密切關係。
承前所述，德國刑事案件的審理，主要區分為法定刑逾4年以上之重大犯罪案件及未逾4年以上之非重大犯罪案件。前者之重大犯罪案件，以地方法院參審法庭為第一審。如有不服，直接上訴至聯邦最高法院。以此而言，德國關於重大犯罪案件，事實上，僅有地方法院的大刑事庭一次事實審而已。依聯邦最高法院Wolfgang Pfister法官表示：此類重大犯罪案件，每年上訴至聯邦最高法院的案件，大約有3500件。這些案件，聯邦最高法院均只審查刑事實體法，有無被正確的適用。因此，每年3500件的上訴案件，對聯邦最高法院並不會造成負擔，因大部分的法院，均能正確的適用刑事實體法。至於後者之非重大犯罪案件，則以區法院為第一審，如有不服，則上訴至地方法院，以地方法院的參審法庭為第二審。如對地方法院為第二審之參審法庭所為判決不服，則上訴至邦高等法院，由邦高等法院進行法律適用之審查。
以此觀之，德國刑事案件之審理，以參審法庭審判之案件，不論是重大犯罪案件或非重大犯罪案件，均由區法院或地方法院之參審法庭為之。至於聯邦最高法院或邦高等法院所受理的刑事案件，均只做法律審查而已，因此，德國聯邦最高法院或邦高等法院之刑事庭的法官人力配置均不多。目前，聯邦最高法院只配置刑事庭5庭，而邦高等法院以法蘭克福高等法院及慕尼黑高等法院為例，前者刑事庭的法官人力配置只有5庭，後者刑事庭的法官人力配置亦僅6庭。儘管如此，德國刑事案件之判決，並未聽聞其國民對法院的判決公信力有所質疑。然德國刑事案件在法官的人力配置，相對的少於民事庭的人力甚多的情形下，多數案件又能在2年內快速審結。此種情形，筆者認為，唯一能解釋的原因，應僅能歸因於德國刑事案件採用國民參審制及其上訴制度採用事後審，才能有如此既具有公信力又有效能的刑事審判制度。觀諸上開德國刑事案件的審判制度，筆者不得不反思我國目前法院刑事案件的審判制度。各級法院，不僅刑事案件法官人力配置，大大的多於民事庭的法官人力。然而並未因大量的法官人力投入刑事庭，而使得我國法院的刑事案件，因此提高公信力及案件確定速度，坊間甚至出版了《流浪法庭30年！》的諷刺案例。為此，司法院於2009年向立法院提案請求立法制定《刑事妥速審判法》［並於隔（2010）年5月19日通過］，以解決刑事案件久懸不決的難題。司法院另為了提升國民對法院刑事判決之公信力，自2011年起，積極推動刑事案件之人民觀審。
對此，司法院的努力，固然非常值得肯定。但筆者以為，司法院的上開改革，並非就現行刑事訴訟制度，作根本性的變革。例如：《刑事妥速審判法》的制定，僅係治標的立法，其對全面有效能的審結案件，並無太大的助益。而人民觀審亦僅強化了國民參與而已，對於刑事訴訟的上訴制度，倘未能同時配合修正為「事後審」，對建立有效能的刑事司法，恐將徒勞無功。走筆至此，筆者以為，欲解決我國刑事審判之沈痾，除了推動人民參與審判，以提升司法判決公信力外，刑事上訴制度，恐怕必須參酌德國刑事上訴制度，從根本之處，大幅加以調整，才能建立既有公信力又有效能的刑事審判制度。
（編按：關於「觀審制」之提出，首見於2010年10月4日，由「民間監督司法院大法官人選聯盟」主辦之「司法院副院長被提名人民間公聽會」，時任政大法學院副院長的蘇永欽教授答覆民間團體代表是否推行公民參與審判制度時，所提出之方案。）

結語
在競爭激烈的現代社會，一個高品質的裁判及有公信力與有效能的司法，在在左右一個國家的競爭力，這也是一個進步的現代法治國家，應有的表現。基此，筆者就本次德國司法案件管理考察，提出一些心得：最高法院宜引入德國聯邦最高法院的學術助理制度，而刑事訴訟則宜引入國民參與審判制度，該等制度，應可分別提高我國法院的裁判品質及提升裁判的公信力。至於民事訴訟若能全面實施律師強制代理制度及刑事上訴制度若能改採事後審，將能大大的提升我國法院的審判效能。以上的考察心得，寄望能給予我國現階段的司法改革一些啟發。否則，我國法官再怎麼的努力，恐永遠都只會「做到流汗，嫌到流涎」。