慎選大格局、學養俱優的大法庭法官

林孟皇

2012（民101）年1月11日司法節前夕，由筆者與錢建榮法官所發起，以「票選最高法院院長」為名，目標則在「改革最高法院」的法官連署活動，總計有563位各審級法官參與連署，為近來有關最高法院的改革揭開了序幕。當時，我們提出了「我們對於改革最高法院的十點訴求」，並於同年2月9日拜會了馬總統，尋求政治部門的支持。在廣大民意、輿論、政治部門與司法院的支持，以及包括最高法院法官在內多數法官同仁的共同努力下，過去一年來最高法院已展現許多新作為。較為外界關注的，就是保密分案制度的取消及二審宣告死刑案件的一律採行言詞辯論。（註一）這樣的發展，可算是我們發動連署、拜會行動以來，初步取得了改革成果。然而，廢止保密分案、召開言詞辯論只是我們的十大訴求之一，而且是比較可以立竿見影的。其他像是大法庭、判例制度及法官選任制度的變革，都涉及更複雜的改革工程，而且是高度專業的議題，社會各界未必有興趣瞭解、願意支持。正因如此，即便2012年底各界舉辦了多場有關大法庭、判例制度的研討會，《法院組織法》修正案還是沒有即時完成立法工作。最高法院一庭一把號、各庭不同調我們為何要提出：「建構大法庭，以發揮統一法律見解的功能」、「嚴守權力分立，修正不合時宜的判例制度與文化」等改革訴求？且看看三個以下案例的說明：案例一：《刑事訴訟法》第163條第2項但書規定：「但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。」針對其中「公平正義之維護」所指為何的問題，最高法院於2012（民101）年1月17日作成一○一年第二次刑事庭會議決議：「依目的性限縮之解釋，應以利益被告之事項為限。」這決議作成後，不僅引發檢察官的激烈反彈，發生所謂「檢察官六四靜坐運動」，最高法院檢察署還發出意見書抨擊，指出：最高法院漠視立法者修法理由、違背立法者意旨，逕自改變該但書規定，曲解立法者有意將「公平正義之維護」限縮於有利被告的事項；而且以決議將法律條文作目的性限縮解釋，等同於實質修法，有侵犯立法權，違反權力分立之嫌。（註二）案例二：臺北地方法院前法官許聰元被控貪污案，臺灣高等法院從第一次判決到更四審判決，連續五次維持一審有罪的判決，卻也連續五度被最高法院撤銷發回。因而再起的更五審判決，改弦易轍，逆轉為無罪，經檢察官上訴後，又被最高法院撤銷發回。隨後，更六審、更七審維持無罪判決，上訴後皆被撤銷；更八審再度逆轉為有罪，更九審維持有罪判決，上訴後又都被撤銷發回，理由是檢察官對更六審判決上訴的合法性有疑義。更十審時，高院認定全案已因檢察官對更六審判決上訴不合法而確定，因而以裁定駁回上訴。檢察官不服提起抗告，經最高法院九十九年度台上字第一○四五號駁回抗告。本案前後更審10次，耗時17年，因「一庭一把號，各庭不同調」，甚至連同一庭的見解都會前後不一，因而以無罪定讞收場。（註三）案例三：前總統陳水扁因龍潭購地案被判有罪確定而坐牢，該案基本事實是「吳淑珍牽線幫辜家以市價賣土地給政府，收取辜家二億元」。吳淑珍稱此屬民間土地仲介佣金，最高法院則認為她是透過陳水扁的影響力，才使政府決定購買，二人應成立「職務上行為收受賄賂罪」。是以，本件有罪與否的關鍵，在於「何謂職務上的行為」？對此，最高法院向來的一貫見解，均採「法定職權說」。（註四）論者遂認為：總統法定職權載明於《憲法》及增修條文，政府是否購買私有土地，並非總統法定職權，如援用最高法院判例及一貫見解，本件即不成立「職務上行為收受賄賂」罪。本件最高法院合議庭變更該院及該庭既定的「法定職權說」見解，改採「實質影響力說」，其法律見解的變更顯然具有「原則重要性」，理應舉行言詞辯論，最高法院未行言詞辯論逕採「實質影響力說」，定陳水扁有罪，為突襲性裁判。（註五）這三個案例都涉及最高法院權限的行使，也就是統一法律見解的功能。按理司法作為社會正義的最後一道防線，應扮演定分止爭的功能，為何作為民、刑事訴訟最終審判機關的最高法院，本身竟成為爭議所在？尤其最高法院本負有統一法律見解、提供可預測判斷標準的功能，為何各庭見解可以分歧？可以「各吹各的調」？可以前後見解不一？而以民、刑事庭會議決議統一法律見解的運作模式，已經施行數十年，為何會被批評為「侵害立法權」、「違反權力分立原則」？這種種問題，都道出當前我國最高法院的審判權限行使與統一法律見解運作模式，已到了必須改弦更張的時刻了。現行判例選編、民刑事庭會議決議制度違憲截至2012（民101）年8月為止，我國最高法院計有民事6庭、刑事12庭，而且並無任何專業法庭的設置。各庭審理相同的案件類型，加上法官「依法獨立審判」的結果，意味各庭的法律見解有可能出現歧異的情況。為了因應這種問題，《最高法院處務規程》第32條乃明定：「民刑事各庭為統一法令上之見解，得由院長召集民事庭會議、刑事庭會議或民刑事庭總會議決議之。」何時應該召開民、刑事庭或民刑事庭總會議？《最高法院民刑事庭庭長會議、民刑事庭會議及民刑事庭總會議議事要點》第5點規定：「每次開會之議案，由院長或各庭庭長以庭銜提出。民刑事同類事例之案件，如各庭見解不同，有求取見解一致之必要，或認有變更以往之先例或民刑事庭會議決議之必要者，承辦庭應將不同之見解提案討論。經會議決定後，承辦庭應於當日評議，將主文公告之。」也就是說，負責司法行政之職的最高法院院長享有提案之權，而承辦庭應受該決議的拘束。在提到最高法院以召開民、刑事庭會議或民刑事庭總會議以統一法令上見解的同時，不得不提及我國所特有的判例選編制度。該制度規定於《法院組織法》第57條：「最高法院之裁判，其所持法律見解，認有編為判例之必要者，應分別經由院長、庭長、法官組成之民事庭會議、刑事庭會議或民、刑事庭總會議決議後，報請司法院備查。最高法院審理案件，關於法律上之見解，認有變更判例之必要時，適用前項規定。」據此，最高法院於1990（民79）年間訂頒《最高法院判例選編及變更實施要點》，用以取代早期訂定的《司法院變更判例會議規則》。目前，依該要點的規定，判例的來源僅限於最高法院所作成的裁判，判例的選編採取會議而非審判的方式，得就原有判決的文字加以修正，判例變更方式則準用選編的程序。依照司法實務一貫的見解，將判例等同法律或司法院解釋的地位，這並已獲得《刑事妥速審判法》的明文承認。也就是說，最高法院民、刑事庭會議可自該院各庭所作成的判決中，從其中著有意義法律見解的判決中，加以選取、編輯成為判例，其效力等同於法律，下級審判決違反判例時，可據以作為上訴第三審的理由。因為必須經過選編的程序，並非每一個最高法院判決均可以成為判例，而且判例效力等同於法律，意味判例的選編也是最高法院統一法律見解的模式之一。又因為決議作成的法源依據，不若判例是有直接的法律依據，因此嚴格來說，決議制度反而是依附判例選編制度而存在的。依照權力分立的憲政原則，司法權僅能針對「案件」、「爭議」作出裁判，上級法院則肩負有統一法律見解的功能，藉由其判決對下級法院見解的拘束力，來達成司法體系內部的整體性、一致性與平等。是以，司法權不應在沒有案件繫屬於法院時，由司法行政首長提出抽象的法律問題，以所謂「決議」的方式從事統一法律見解的工作，也不能透過「判例選編」，以自己的價值取捨取代立法者的判斷，作出具抽象性與一般性拘束力、效力等同法律的「法律解釋」。（註六）然而，現行最高法院民、刑事庭會議或民刑事庭總會議在沒有個案繫屬於法院時，以所謂「決議」的方式統一法律見解，並自最高法院各庭所作成的判決中，從其中選出有意義的判決意旨，加以選取、編輯成為判例，使其判例意旨效力等同於法律的作法，司法權不僅扮演了審判的工作，同時也擔負起立法的職責，明顯違反權力分立的憲政原則與司法權的本質。更何況選編判例時可以就判決文字修正、可以決議統一法律見解等作法，都不是立法意旨所明示，其根本的法制思維，是源於傳統的中華法律文化，是中國式「成文法」與中國式「判例法」的整合，根本背離原來被繼受的現代法治思維。然而，司法院所訂規則卻容許最高法院以違憲的「決議」方式，從事統一法律見解的工作。正因有此爭議，民、刑事庭會議召開與否，全憑各庭自由決定，難怪會各庭各吹各的調！廢除判例選編制度、改設大法庭有鑑於此，筆者即於2012（民101）年3月間首先提出《法院組織法》修正草案，倡議在最高法院設置民事大法庭、刑事大法庭及廢止判例選編制度，並停止援用沒有案例事實可資查考的現行判例［主要指1950（民39）年以前在大陸地區所作成的判例］。接著，中央研究院法律學研究所副研究員黃國昌以筆者所擬版本作了修正（如引進美國「法庭之友」制度），並加入了不同意見書等相關配套措施。其後，民間司改會即以黃國昌老師的版本為基礎，舉行溝通協調會，為民間版的《法院組織法》修正草案正式定調。最後，再由立法委員尤美女領銜，於立法院正式提案（以下簡稱「委員版」），為催生大法庭制度跨出的重要的一步。在各方的努力及溝通下，在終審法院籌設大法庭，並廢除判例選編制度，在法界形成高度的共識。司法院院會即於2012（民101）年12月22日正式通過《法院組織法》、《行政法院組織法》修正草案（以下簡稱「司法院版」），同意於最高法院分設民事大法庭、刑事大法庭，最高行政法院也設立大法庭，以促進統一法律見解的功能，並同時配合刪除現行判例選編暨判例變更制度。而具有高度淑世理想的林鈺雄、楊雲樺教授，也研擬出《法院組織法》修正草案（以下簡稱「學者版」），並委請立法委員謝國樑領銜提案。也就是說，目前立法院計有委員版、司法院版、學者版等三個有關設置大法庭的《法院組織法》修正草案。雖然如此，目前司法院與學者間的最大爭議，在於大法庭究竟應採類似日本的一階段制，還是類似德國的二階段制？所謂的一階段制，日本最高裁判所法官有15人，合議庭有大、小法庭之分，案件原則上由5人組成的小法庭審理之，但在有需要統一各庭法律見解的時候，只能由15人組成的大法庭審理該案件。大法庭決定受理該案後，原則上應負起整個案件的審判工作，不能再將移回小法庭處理。（註七）所謂的二階段制，德國最高法院計有刑庭5個庭（38位法官）、民庭12個庭（93位法官），以民事大法庭為例，即由各庭推派一人加上院長所組成。各庭審理案件遇有見解可能歧異、具原則上重要性的法律問題時，應先就擬變更的法律見解徵詢該法律見解的原裁判庭意見，需該原裁判庭仍堅持其法律見解時，始得將案件送交大法庭或聯合大法庭審理。提案時，應說明該案的基本事實，將該法律問題送交大法庭，大法庭針對該法律問題作出決定後，即將案件移回原來的承審法庭，承審法庭再依大法庭的見解作出終局審判。（註八）司法院版參照最高法院的意見，主張採取一階段制；學者版則從我國以往的審判問題、最高法院員額數，對症下藥主張應採取二階段制。雙方激烈交鋒，各執一詞，立法委員尤美女雖於2012（民101）年12月28日舉行一場協商會議，大家仍各執一詞。主要的關鍵，其實在於學者們對於長期以來最高法院法官們的「素行」印象並不好，擔心他們還會一再以雞毛蒜皮的問題，迴避法律審的真正職責，動輒將案件撤銷發回下級審。何況像類似前述龍潭購地弊案或台開內線交易案等犯罪事實錯綜複雜、法律問題繁多的案件，由大法庭總括其責，在實際審判時也有其困難度。其實，從我國最高法院法官員額、大法庭組成結構來看，二階段制比較符合我國現況。因為如果我們要貫徹日本的一階段制，即應由全體刑庭或民庭法官擔任大法庭法官，而不是像司法院版僅以各庭推派一至二人的方式組成。何況依照日本《最高裁判所裁判事務処理規則》第9條第3項的規定，大法庭也有可能僅針對法律問題作出決定後，即將案件移回原來的承審法庭，承審法庭再依大法庭的見解作出終局審判。是以，目前爭執的各方，大可捐棄成見，融合各方意見，將重點放在大法庭法官的選任程序上，以早日完成立法，解決目前最高法院統一法律見解制度的違憲狀態。《最高裁判所裁判事務処理規則》第9條：（註九）案件，先由小法庭審理。左列情形，小法庭之審判長應將其旨趣通知大法庭之審判長。一、該當於裁判所法第十條条第一款至第三款之情形。二、該小法庭法官之意見分為二說，各說同數之情形。三、認以大法庭裁判為相當之情形。有前項通知者，大法庭應更新審理，並為裁判。此情形，大法庭得僅就合於前項各款之點審理及裁判。有前項後段裁判之情形，以小法庭就其他部分審理及裁判。該當於裁判所法第十條第一款之情形，意見與先前大法庭所認定該法律、命令、規則或處分合於憲法之裁判相同者，得以小法庭裁判，不受第二項及第三項規定之限制。有關法令之解釋適用，意見與大審院所為之判決相反者，依前項。大法庭法官應經由遴選程序產生眾所周知，制度的健全很重要，但操作、使用制度的人選更形重要。因為如果選錯人，再好的制度改革，也是枉然；反之，即便制度不健全，好的人才也可以妥善發揮組織的功能。而法官，尤其是最高法院法官決定法律的樣貌，過去臺灣就是因為過於重視組織、訴訟制度的變革，法官人事制度未能同步改革，又因為欠缺適當的內、外部監督機制，形成一種論資排輩、近親繁殖的陞遷文化，以致司法獨立變成孤立、獨裁。這只是改革派法官自己的「一己偏見」？前最高法院院長王甲乙先生在其回憶錄中，也不滿的表示：「老實說現在最高法院確實有些法官、庭長沒有在進修！寫學術論文者少！……假若法官沒有進修，沒有寫論文或報告、沒有參與學術活動，也不吸收新知，只憑著資歷就可以升庭長，就變成石頭了！所以我曾說過：『完全靠論資排輩就可以升庭長，石頭也可以變神仙！』……」（註十）而依照前面所說明的，按照現行規定，如果終審法院各庭見解不同，有求取見解一致的必要時，承辦庭本應提出於民、刑事庭會議討論，而主司其責的，就是各庭庭長。但因為各庭庭長是論資排輩產生的，學識、人品與格局未必高人一等，才會弄得「一人一把號」、「各庭各吹各的調」。這次司法院提出的修法草案，在主張建構終審法院大法庭的同時，並未能同步重視大法庭法官的選任事宜，僅將之視為終審法院的自治事項，由法官會議自各庭各選出一人所組成。然而，在法界論資排輩文化仍未根除的情況下，按照這種方式所選出的大法庭法官，絕對都是庭長，則所謂的大法庭只是另一種形式的庭長會議而已，根本喪失改革的本意。大法庭的功能不僅在統一法律見解，也包括創立原則上重要性的法律見解，影響深遠，其成員來源自應具有一定程度的民主正當性。因此，我們認為大法庭法官選任事宜，不能僅由終審法院法官互推產生，而應該有公開透明、具多元代表性的民主參與。而目前人民唯一可以參與法官選任事宜的機構，乃依《法官法》第7條所組成的「法官遴選委員會」，其成員包含考試院、法官、檢察官、律師、學者及社會公正人士等多元代表。有關大法庭法官的選任，自宜由法官遴選委員會打破論資排輩的文化，並摒除「刀筆吏」，自終審法院法官中慎選出有歷史視野、有《憲法》高度、有人權意識的大格局法官。以下是筆者參考各方意見後，所提出有關大法庭法官選任事宜的《法院組織法》修正條文（條號會因司法版或學者版而有所調整），還望朝野立委能支持這樣的修法建議！《法院組織法》部分條文修正草案對照表修正條文五十七條之四（或五十一條之二，大法庭組織）民事大法庭由院長及每一民事庭各二名法官組成，刑事大法庭由院長及每一刑事庭各一名法官組成。民事大法庭、刑事大法庭之法官、遞補人選，由最高法院院長提出第一項應選名額一點五倍之參考名單，並檢具相關書面資料送司法院院長，司法院院長參考其名單及其他適合人選名單後，應提出應選名額二倍之人選及相關書面資料，交由司法院法官遴選委員會選定後任命之。其遞補人選，亦同。民事大法庭、刑事大法庭法官之任期四年，得連任一次。民事大法庭、刑事大法庭之審判長，由院長擔任；院長不能執行職務時，由最資深之庭員擔任審判長。大法庭評議表決可否同數時，由審判長投票決定之。民、刑事大法庭審理中之案件，遇民、刑事大法庭庭員因改選而更易時，仍由原審理該案件之民、刑事大法庭繼續審理至終結止；其庭員因故出缺或不能執行職務時，亦按該案件移送民、刑事大法庭時之預定遞補人選遞補之。大法庭法官之事務分配與分案事宜，由最高法院法官會議議定之。第二項、第三項大法庭法官之適任資格、選定標準、遞補人數及方式，由司法院定之。說明一、本條新增。二、第一項規定大法庭之組成。由於大法庭主要作用在於解決各庭見解不一的情況，故各庭至少應各有一名法官代表該庭而組成大法庭。因目前最高法院計有民事六庭、刑事十二庭，為顧及人數之平衡，爰明定民事大法庭由每一民事庭法官二名、刑事大法庭由每一刑事庭法官一名所組成。而因各庭皆有代表，受理並提交案件之原承辦庭亦有一名法官代表參與大法庭，即無再特別指定原受命法官參與大法庭之必要。何況大法庭如以原受命法官為當然成員，勢必造成大法庭成員因案而異的浮動狀況，即可能與法定法官原則有所齟齬，亦無實際之必要。選定後或遞補後如出現某庭無大法庭法官配置，則依本法第七十九條第一項、第八十一條之規定配置。三、第二項規定大法庭法官之選任程序。因大法庭之功能不僅在統一法律見解，同時也包括創立具原則上重要性之法律見解，影響至深且遠，其成員來源自應具有一定程度之民主正當性。又法院組織第七十九條有關法官事務分配之規定，其目的在避免人為操控案件，並兼顧法官承辦案件量之公平性，要與設置大法庭之功能無涉，自不宜仿司法事務分配小組推選，交法官會議選任之方式。因此，大法庭法官選任不宜認純屬最高法院法官自治事項，僅由該院法官互推產生，而應經由公開透明、多元代表性之民主參與。而目前人民唯一可以參與法官選任事宜之機構，為法官法第七條所規定之「法官遴選委員會」，其成員包含考試院、法官、檢察官、律師、學者及社會公正人士等多元代表，有關大法庭法官之選任、遞補等事宜，自應由最高法院院長提出應選名額一點五倍，並檢具適任之書面資料，送請司法院院長作為提名之參考，然僅由最高法院提出參考人選，恐有遺珠之憾，且推薦人選適任與否，司法院院長應負終局之責任，爰規定司法院院長參考最高法院院長之名單及其他相關適合人選名單後，應提出應選名額二倍之人選，交由司法院法官遴選委員會選定後任命之。四、第三項規定大法庭法官之任期。大法庭法官任期，如參照法官事務分配規定每年推選產生，或任期僅二年，不僅有違法律續造之經驗延續精神，且與裁判一致性、安定性之立法目的有所扞格。為兼顧法律續造經驗之延續及社會變遷之需求，宜仿民意代表或政府首長一屆任期四年之意旨，並參考法官法第七條第二項規定法官遴選委員會委員（主席除外）任期二年，得連任一次之精神，明文規定以四年為一任，期滿得連任一次。五、第四項規定大法庭之審判長及評議。本次修法增設之大法庭，基於業務及專業分工之需求，分為民事大法庭及刑事大法庭，惟本於「最高法院」之終審法院性格，最高法院院長為民事大法庭、刑事大法庭之當然成員及當然審判長。於院長因故不能執行職務時，由最資深之庭員擔任審判長。至於大法庭審理評議案件時，依一般評議之多數決，僅於表決可否同數時，由審判長投票決定之。至本法第九章「裁判之評議」之規定，應予一併適用。六、第五項規定大法庭法官更易、出缺時之審理或遞補事宜。案件繫屬大法庭審理中，如遇大法庭庭員因任期屆滿改選而更易，為避免該審理中之案件因法官更易造成延宕，或將庭員改選與審理中案件不當連結產生裁判公正性之疑慮，爰明定已繫屬大法庭審理中之案件，如遇大法庭法官因改選而更易時，仍應由原審理該案件之大法庭成員繼續審理至案件終結止。而審理該案件之庭員因故出缺（如退休、請辭等因素）或不能執行職務（如請假出國進修等因素）時，亦由該案件移送大法庭時原預定之遞補人選遞補之。至遞補法官於何情況應遞補、遞補時間久暫、遞補執行職務完畢後可否再行遞補他人、若遞補至被遞補者任期屆滿時，有無受不得連任限制等細節規定，則於第八項授權司法院另定行之。七、第六項規定大法庭法官之事務分配與分案事宜。大法庭法官之事務分配與分案事宜，應考量各庭均有大法庭成員代表及承辦案件量公平性等問題，屬於法官自治事項，應由最高法院法官會議議定之。八、第七項規定大法庭法官選定之標準。大法庭功能在統一法律見解並創立具原則上重要性之法律見解，其重要性不亞於司法院大法官，選任其人選時，自應本於適才適所之用人原則。因此，關於第二項、第三項大法庭法官之適任資格、選定標準、遞補方式，爰授權司法院訂定之，以符實際。