安全生存的為官之道－法官援用判例要旨妥當性的再思考
侯廷昌
編按：〈法官開講〉專欄自91期開闢，以「法官籲請改革最高法院行動聯盟」的成員為共同召集人，每期研擬議題、輪流主筆、邀約戰友撰文，以第一手的司法統計或法源資料，為讀者介紹、評釋各種司法實務的最新進程或改革成效。去（2012）年12月22日，司法院行政廳發佈一則新聞稿，指出司法院院會通過《法院組織法》、《行政法院組織法》部分條文修正草案，提出「於最高法院分設民事大法庭、刑事大法庭，最高行政法院亦設立大法庭，以促進統一法律見解的功能，同時配合刪除現行判例選編暨判例變更制度。」消息一出，馬上有人討論：什麼是大法庭？大法庭要怎麼設？統一見解之後，該判決要再由原承審的最高法院法官依大法庭見解做出判決，還是由大法庭統一見解後直接做出判決？此外，判例制度到底是什麼東西？下級審法官多年以來援引終審法院判例要旨來做出判決，有什麼問題嗎？本期的〈法官開講〉，即針對以上兩個最新的改革議題，提出相關論述與修法建言。詳如內述，敬請指教！
事實決定評價
「良馬既閑，麗服有暉。左攬繁弱，右接忘歸。風馳電逝，躡景追飛。凌厲中原，顧盼生姿。」
這是西元240年左右，三國魏竹林七賢之一嵇康所著《贈兄喜秀才入軍詩》之其中一首的節錄。詩中描述的主角為與嵇康手足情深哥哥嵇喜，配角有駕馭熟練的好馬、華麗的軍服（含軍服上閃閃發亮的陽光）、左手攬著的繁弱良弓、右手持著的忘歸名箭。情境是嵇喜這副裝扮騎在馬上像急風一樣奔馳，閃電一般迅速，踏著日影追逐著飛鳥，馳騁在中原之上，左顧右盼的神態－－目光炯炯，神采奕奕，意氣風發。
以上的人、馬、衣服、陽光、弓箭、騎馬的情境、以及年輕力壯的嵇喜將要入伍之背景，都是客觀的事實（不論是否為真實，也有可能是出於嵇康之想像）。至嵇喜騎在馬上的英勇神態，則屬嵇康依據上述事實所為之評價。
由此可知，這首詩的起源在於「人」這個事實，「人」為整個意境的重點。因為是嵇喜，連結到嵇康與之「手足情深」這個由更多事實堆砌而成的概念，因而有後續的寫景與抒情。若人物不是年輕的嵇喜，而是7歲的黃口孺子，則搭配上述事實，整個場景的評價可能從「顧盼生姿」改為「怵目驚心」或「惴慄惶惑」；若由古稀之年的長者來擔綱主角，則視覺評價應是「老驥伏櫪」或「老當益壯」，絕非「顧盼生姿」。
由上可知，評價是種意見，意見來自於概念及語言的結合，而概念的起源是事實，事實的主觀表現是概念。事實不同，概念的起源與連結就會不一致，結論也不一定會相同。因此，事實決定評價。在這個評價爆炸的時代，事實，讓人感覺特別踏實、溫馨、可貴。
影響法官審判態度的幾個因素
態度是一種評價。一種對一個人、一件事、或一個理念所採取的一個相當穩定與持久的評價式觀點。人們使用它來正性或負性的衡量判斷外界事物或事件。法官亦然。法官的態度、價值觀的差異的確會造成法律適用及裁判結果的差異。誠如美國聯邦最高法院法官Stephen Field所言：「我們不可能對那些公眾名聲極差的事情視而不見。當我們坐在法官席上，我們雙眼沒有被蒙蔽；作為法官，我們也沒有被禁止知道那些我們作為普通人會看到的事情。」在某些程度上，可以說沒有一個裁判是真正意義上的法律形式主義（legal formalism）或機械操作－－雖然法官職業是如機械生產線般的製造裁判書類。
又如Alexander Hamilton在《聯邦黨人文集》（Federalist）闡述的觀點：「法院既無荷包又無劍」，多數法官極度看重的職務資產應只有「知識與聲譽」－－一種通過有效的工作表現才能取得，也是一種面對批評就會很快削弱的東西，惟均屬信賴、倚靠的重要元素。兩者在得失取捨之間影響著法官對個案的價值判斷與操作態度。介入其中的最大力量乃內部的管考與外界傳媒及社群網路之榮辱。如同競逐績效，法官也就不得不在獎賞（成就）與懲罰（考核）兩端我心如秤。將工具制約（instrumentalconditioning）理論套用在法官多出身於讀書考試之模範生背景，可得出相同的結論。
法官在裁判中援引裁判要旨之態度
個體由於經驗而使行為、思想或感覺產生相當永久性的改變。法官群體乃來自各方的模範生，學習及排名的動機自在常人之上。傳統入行前的學習歷程多為單向的條文解釋、演繹，個案之解析亦將重點放在抽象事實及法律關係的解構、推演、與涵攝結果。學習的環境環繞在專業術語與抽象概念，學習的態度是囫圇吞棗的照單全收。如此的學習方式可以在短時間內記取大量的符號訊息，可以在接二連三的考試中出人頭地－－雖然在多數的時間符號訊息呈現水月鏡花一樣的遙遠迷濛。而且，法律見解門派甚多，學說與實務時有落差，各自成理。學習的重點經常不是各說之間理性的思辯與批判，而是「這是誰的說法，那是誰的看法」，因這才是主宰成功作答的關鍵。至於以事實、概念為基礎之邏輯思考與論證能力所引致之懷疑、檢驗、判斷及有效溝通是低度容許的－－基於時間不足、學生不愛、成績比重不高、及和諧的師生倫理等功利因素。
正如「最省力原則」（principle of least effort）及「社會學習理論」（thoery of social learning）所示，對下級審法官而言，終審法院之裁判意見（即判例要旨或裁判要旨）最具仿效之可行性與實質效益。因為終審法院法官在審判實務上名響四方，講學授課深受愛戴，照引見解當可得酬賞的驅力（正向強化－－辦案成績良好），並移除不愉快的刺激（負向強化－－案件不會因此被撤銷廢棄）。因受過區辨何方見解之訓練，法官胸懷四海，短時間內放棄自己在學術論文上所堅持之意見並不困難。又因判例是民刑庭法官會議多數認同的法條釋義見解，判例要旨更是多數法官集體智慧結晶，語義形式上每具命令規範之決斷性格，簡短易引，無剽竊之慮。且裁判違背判例等同「適用法規顯有錯誤」或「違背法令」，構成上訴第三審或再審之事由，反面解之，不引似乎亦被解讀裁判違背判例之危險。個案若找不到適當判例要旨可資適用，其他裁判要旨亦具倚天出鞘、誰與爭鋒之補充效果。再者，法官不時認個案正義即為法官個人人格，在個案中批評判例（裁判）要旨違法不當等同是批判該判例（裁判）要旨所由出之個案為錯誤判斷（即個案正義），等同是詆毀法官人格，茲事體大，公事私事化。案件上訴至終審，撤銷廢棄及考核給分即任令宰殺。勇於冒著撤銷廢棄之低分成績風險，費時找資料企圖說服終審法官者，純屬鳳毛麟角之異類。終審法官縱於裁判時與他庭見解不一，也只能夫子自況保持禮節及和諧。是以，除了極少數個案，法官幾乎不曾在各類裁判中發現對終審法院見解的質疑與批判。透過如上之社會學習（觀察學習），在論證與判斷的過程中，引用終審法院判例（裁判）要旨來背書與保護個案決定及論理的正確、快速與權威，應是保障安全為官的終南捷徑。至終審法院各庭所持不同見解如何援用，則以個案順利終結為首要依歸。因審判獨立，責任獨扛，法官個人意見，論述架構縱有學說理論支撐，亦因結論不被接受而苦果自嚐－－如候補書類送審不及格之筆者。反之，終審法院意見，縱說理不足－－或無任何說理，亦被反覆引用成集體意見。引之當然具有分散風險及節省精力的滿足感。案牘勞形之際，何以不引，合議案件評議壓力，何能不引。至於個案與終審法院判例（裁判要旨）所由生之根本事實、爭點為何，與眼前本案事實、爭點之差異若干，依循前述經濟便捷的功利思考模式，自無人理會。
法官因如上因素隨著群體援引判例（裁判）要旨後，會逐漸合理化自身的行為，改變原先與要旨相衝突之想法，進而為自己的行為辯護，以減低認知失諧（cognitive dissonance）的不舒服感。此由「自我知覺理論」（self-perception theory）之內涵不難發現。日積月累的援用經驗，法官已經對判例要旨妥當好用採取了一種相當穩定而不輕易改變的傾向：喜歡援引、援引成習、不引心慌的態度相當明顯。縱個案事實不同，適用結果可能造成不平等，亦削足適履，在所不惜。如姚瑞光、李模、吳明軒、蘇永欽等司法界重量級人物，對此現象早已多所批判，話語間對各審級法官應勇於論證更具說服力之見解充滿鼓勵與期待，對個案正義的實踐充滿情感。惟情況沒有絲毫改善。原因相當簡單：因上級審法院不曾以個案事實適用判例（裁判）要旨為不當，構成「適用法規顯有錯誤」或「違背法令」之理由，撤銷廢棄原判決。
另觀察不少法官對於最高法院「意圖營利而販入毒品即為販賣既遂」之判例見解，於行為人販入後另著手賣出而未遂，或販入後另著手賣出既遂等各個行為階段究竟各應如何論罪、各罪間彼此關連如何，均生困惑，解讀上該判例要旨的確有將「預備犯」解釋為「既遂犯」之違反罪刑法定主義、平等原則等憲法或法律原理原則之嚴重問題，但在最高法院廢止上述判例前，下級審莫敢於個案中挑戰該判例，提出「發現或執行正義」之判決。縱或下級審認上述判例不當，亦「且忍之，不攖其鋒」，另以個案具明顯之違法搜索事由，引經據典裁量後判定扣案之毒品無證據能力，被告不依上述判例要旨成罪，企圖讓上述判例要旨於此個案中為世人遺忘。無奈，同一案件兩度經上級審以相同證據裁量後認定扣案毒品有證據能力，再引上述判例判定被告販賣毒品既遂。人到了一定的高度，發現錯誤與承認錯誤進而改變態度行為間的距離，就變得更加遙遠，其間容有太多主觀因素的綑綁與阻隔，只好以所謂的「形式平等」為自己辯護，讓「實質平等」之「正確」退位，讓理性的矛盾、情緒的舒坦遞延至往後之個案，直至最高法院良心發現改變見解為止。但這種改變無法發生在自己身上，又怎能奢望高度更高的終審法院法官實踐呢？
再一觀察是2013年初立法院進行《法院組織法》修正草案公聽會，部分法官得知判例相關規定可能修正，紛紛言道「判例好好的，為什麼要改？」凡此，均可印證判例（裁判）要旨在法官心中金科玉律的地位。
是「捍衛」不是「拘束」
依上安全生存的為官本能而言，法官引用終審法院判例（裁判）要旨之理由，或許也只是如此單純。與法官系出同門之檢察官、律師等司法實務工作者，何嘗不是因為法官的慣習而如此看待判例（裁判）要旨的重要性。法官縱以判例不具個案拘束力來回應檢察官、律師的論告或辯護，似亦不足以滿足相同待遇之平等要求。與其於學理上或釋憲標的上去解讀判例要旨具有法律上或事實上的拘束力，毋寧從大多數司法實務工作者依賴判例之心態解讀之－－判例要旨不是「拘束」之束縛，而是「捍衛」之武器。
由此當可明瞭縱立法者明文廢止判例之拘束力，或大法官解釋宣告判例拘束力制度違背審判獨立之憲法誡命而失效，法官、檢察官、律師等司法實務工作者於個案援引「終審法院曾經這樣說過…..」以釋義法律要件之慣性不變。原因無他：「人多的地方，安全、方便。」因此，判例（裁判）要旨援用與否及應如何援引，單憑法條形式主義、或法規範位階（hierarchy）之角度切入實難竟全功，而應想方設法改善司法實務工作者之操作態度及手法。
審判系統輸送帶：槍林彈雨 無力釋疑 只求結案脫手
法官的審判工作當然不依賴如上「知識與聲譽」之資產進行，審判在外部獨立上不因此受影響，但在內部獨立上，法官可能因為如上內外榮辱力量潛藏的不安，而依個案的敏感度進行審判操作，或從自由主義者搖身一變為保守主義者，或從司法極簡主義者一晃為司法積極主義者。個別法官在裁判中穿戴法律的衣帽，在槍林彈雨中以他們自認安全的樣貌呈現世人，特別是在大多數人對於法院裁判行為享有充分話語權的爭議個案，法官會在「理性的為意識良知奮戰到底」，抑或「免於公眾問責的避難情緒」兩端斟酌、選擇、求取平衡。待宣判號角響起，外界槍砲一波波轟擊，粉碎那未及出爐或細讀的裁判書－－或這一切不如預期般發生，宛如有股無形的力量在幕後主導是否對裁判為單向回饋的社會認知。於此同時，審判系統生產線輸送帶持續的運轉，法官已消失在另一個案裡埋鍋造飯。彷彿一再上演的游擊戰，輸贏未定，混亂依舊。意見領袖擁兵自重，各據山頭，公正第三人被視為藏匿山谷裡自認錯誤而緘默的一群被告。
在上訴審階段，聰明的法官幾乎可以寫出支持爭議任何一方的見解，端視最後一刻的價值取向或風向指引而拋出決定；心吃秤鉈不吃燙手山芋兩三庭結案脫手者亦大有人在。不論如何，案件愈因冷卻不夠或共識不足無法歸檔，攻擊的範圍愈是顯著，因法律的艱澀不確定是難以掌握令人難耐的，但個案事實（是否真實不論）與意見，是可快速傳遞達深植人心的。這就是所謂的「群體極化」（group polarization）現象。
消極援引判例要旨已不符時代需求不如積極聚焦事實以佐證
2010（民99）年6月18日、同年8月5日，高雄地院及最高法院兩則對於性侵未滿7歲幼童的判決，均費篇幅地探討法律構成要件，即被告之行為有無構成以違反被害人意願之方法性侵被害幼童，在高雄地院判決在犯罪事實欄的描述上，出現「未違反甲女之意願」，而被解讀為「女童合意性交」。最高法院判決__發回意旨，亦同樣被解讀為認同「無法證明被告違反幼童意願，應以合意性交論」之論點，因而引爆對審判系統嚴厲控訴的白玫瑰運動。抗議主軸在於「被害人是7歲以下幼童」、「幼童不拒絕不代表同意」、「量刑事實」三類事實訊息，法官依循終審法院判決先例之法律意見而為論斷部分，是對是錯，似乎不能喚回抗議民眾的理性對待。
2013（民102）年2月1日之「王昊判決靜坐事件」，「被害人是2歲幼童」、「虐殺死亡」、「遺體照片」、「量刑事實」等事實訊息亦在媒體及社群網站氾濫，抗議法官無能之意見此起彼落，法官於判決書中援引最高法院傷害致死及殺人犯意判別標準之多則判例（判決）要旨，亦同樣乏人聞問。以上事件，均可為援引終審法院判例（裁判）要旨已無法因應時代需求之例證，亦均可為「聚焦事實」才是最佳「溝通與防衛」之佐證。
理解至此，必須再回頭反思：一為法官在被害人為兒童的案件上，是否更應定睛於此社會矚目之關鍵事實，參考其他文獻資料，去理解兒童的心理狀態、兒童與成人間的互動關係等面向，再為事實認定之論述呢？第二點，司法行政機關是否應從歷年判決中做出統計資料，提供曾有此類事實之案件，適用相同的法則，做出多少件相同結果判決之數據，導出「法律之前、人人平等」，本案自不例外之論述，即以「數據事實」為重心而得與公眾有效對話呢？第三點，法官或有關之司法行政機關，是否應嫻熟掌控裁判所依據之重要事實，化約可快速傳遞的訊息，在裁判宣示的第一時間即對外傳播，從一開始就阻斷可能因扭曲事實而產生盲從集結，進而形成社群常模（norm）之壓力，蔓延成心理上順從或看熱鬧鄉民心態的所謂「多數正義」呢？
答案應皆屬肯定。如此一方面可維護法官審判之內在獨立，二方面亦確保公眾意見對法官的正常監督，三方面維持審判系統與公眾的有效溝通。由此推知，爭議案件的重要事實訊息，在現今社會，比法律評價之判例（裁判）要旨，更居優先重要地位。「先事實認定再法律適用」及「法律評價依附於個案事實」之法諺，於今看來，彌足珍貴。
援引判例要旨之優劣與官僚組織雷同
基於安全的本能與功利思維，韋伯（Max Weber1864 - 1920）在《經濟與社會》一書所描繪「官僚組織」的理想藍圖為：「組織功能以明文規章為準繩，處理事務依循統一準據，不必為每件事務而按件處理，減少糾紛與處理不一致之干擾。…組織內成員及權限均劃分清楚，避免彼此重複。…組織型態上下分層統屬、協調、監督，便於管理。…保證組織辦事的連貫性與一致性，組織目標不因個人獨特作風而偏離。…使成員有所遵循，遇到問題時盡可能援引先例，不必事事重新設計解決方法。」Weber並稱官僚組織純粹的技術優越性，使其精確、速度、不含糊、檔案知識、連貫性、自行決斷、一致性、服從性、減少摩擦，包含物質和個人的代價，凡此特徵，在嚴格的官僚組織格局裡，均被提升到最適當的高度。某些程度上，官僚組織確如Weber所言，具備如上優勢，這也是現代政府組織或職業單位，均朝上下分層、左右分科的官僚體制而演變之原因。
但眾所周知，只允許在框架規約內思維行動是沒有過去未來的，是令人疏離不安的，是HerbertMarcuse所指依附現狀而無能對現狀提出質疑檢討批判的「單面人」（one-dimensional man），官僚體制同時也是僵化、因循、延誤、搪塞、以及將事務複雜化的代名詞。法官基於與Weber相同的出發點而在個案論證及判斷上引用判例（裁判）要旨而為裁判之結果，的確相當大的程度複製了官僚組織的優缺點。
贊成現行判例制度者基本上由「多數即正確」之心態出發，側重司法權的優越質量，認為判例制度具有補充法律缺漏、統一法律見解、符合訴訟經濟、創設法律原則、提高裁判正確、增強司法威信、維護法律安定、貫徹平等原則、降低法律的不確定性、強化人民對裁判之可預測性及對法律的信賴。
反對現行判例制度者的基本上由「判例見解具有無從檢討變更之僵化現象」出發，側重在司法權的自我抑制，認為判例要旨經選編後，已抽離原有之爭點與事實背景，抽象化為具「規則性指向」與「普遍化傾向」之法律解釋。即「凡認為文句通順可成為抽象性之原則者，即將之摘錄為判例要旨」，或「經過選取，再加以編輯、更改原判決且與事實分離的抽象法律見解而成」。倘此對法官審判仍具有拘束力，則違反權力分立之民主法治原則、侵害法官審判獨立，亦與司法院大法官統一解釋法律及命令之職權有相衝突之困擾。況僵化、因循、延誤等缺點無法撼動，當然不足以因應社會局勢之變動，前述例子已說明清楚。惟不論贊成或反對者，似乎局部認同彼此說法之優勢。
禁止法官或司法實務工作者援引終審法院判例（裁判）之態度顯不具可行性，且判例或判決先例之存在的確具有如上之優點，則如何使判例或判決先例制度俱存「平等而不僵化」、「穩定而具未來性」、「可預測而具正確性」等調合功能，法律體系為自主自導體系之理論架構，可以提供進一步的思考與答案。
盧曼：法律體系首尾相銜的自生與再造
被譽為20世紀最重要之社會學家盧曼（NiklasLuhmann 1927 - 1998）受大腦認知訊息（即接收、辨識、選擇、再造）之生物學理論影響，將之轉化為社會體系係自生體系之有機體，透過訊息、傳播（溝通）與理解三項基本元素，社會體系內各種操作及對操作之管理（導引、規範、協調，也就是結構）極為重要。因每一操作牽涉到聯繫、掛鉤、及操作連結的反覆、續行，均會造成操作的自我認知、自我觀察、自我描述、自我修正、自我指涉、自我關照，形成體系首尾銜接之自主、自導、自給、自足的封閉體系，但體系對外在環境開放，也就是接受環境送來的資訊，情報，力求適應。而在此體系內，結構依賴操作而建立，也靠操作而改變。因為整個體系是因此自生、自主、自導，所以社會擁有它的一體性、統一性。社會之下的次級體系都不享有這種獨特的一體性，惟獨法律體系例外。因為法律作為一個「衝突觀點之利用者」，扮演紛爭排除之角色，藉此建立是非標準，來讓人們知道怎樣的行為期待是可以預期或可以避免的。而因人群溝通行動所傳達的訊息與意義不斷改變，法律體系不斷調整，透過立法者修改法律，或法官之裁決，法律可以對付期待和互動的變化所衍生的不確定性、無常性、偶發性，而適應體系內外之變遷（例如：在實證法上法律後一條文會修正前一條文，法官的後一判決會修正前一判決）。換言之，法律體系不斷在進行反思性與再造性，而在一個首尾相銜的圈套裡不斷循環、再生，自我溝通、自我反省、自我修正、自我調整。而法律或裁決的修正也只有在法律體系內展開，也取決於體系內的溝通與運作。這就是法律的自我指涉、自我觀照的表現。「只有法律才能夠改變法律。只有在法律體系中，法律規範的改變才能被視為法律的改變。」「法律體系靠著法律事件，也唯有靠著法律事件的出現，而使其不斷再生、繁衍、存續。」
從另一角度觀察，Luhmann認為在人類溝通中，法律體系對各種事件進行分門別類，也就是把事件議題化，這些事件的法律議題化就是法律體系的基本元素。因此，所謂法律的一體性無非是法律產生法律，法律決定法律，法律的效力取決於法律，法律回歸其本身，指涉本身而造成法律體系之循環、反覆、完整、封閉、首尾連貫，也成為一種套套邏輯（tautology）。然法律體系具有分辨規範期待與認知期待的能力，前者不涉及學習，因為不因失望而改變期待，後者則利用學習來化解造成失望之錯誤，並再生規範期待。法律體系因是在認知上是採取開放的態度，在法律元素及元素的再生產中，隨時注意條件的變化，仰賴事實的情況，一旦事實有所變化，情勢發生變遷，法律體系的規劃也會做出適當的調整。在此統一體的規範性是無分上下差別的，而為嚴格對稱的結構體，因任何一個元素的規範性是由另一個元素的規範性衍生而來。法條與法官的裁判同具規範性，法官引用法條，看起來法條的規範性大於法官裁決的規範性，其實不然，因裁判是規範性的應用與體現，在使法條的規範性彰顯，因之，法條與裁判（法條的應用）是循環的、相互指涉的，他們的關係不是演繹的，也不是因果的，沒有必要把規範訴諸最後權威原則。法官是在認知事實方面可能發生錯誤、偏頗、矇蔽，以致錯誤引用法條，造成裁判與法條精神方面的不對稱，可是此乃透過認知所造成，而非規範意義本身的型態。而法律的有效性來自於體系本質上內容上的一體性、統一性，該體系為動態的、靈活的體系，又擁有本質上的圓融與連貫。
由Luhmann自生理論的啟示可以導出，法律體系乃法律的溝通體系，每一次的法律溝通都要對上次的法律溝通有所回應，不論立法者之立法，或法官的引用法條、引用判決先例均同。這次的法律溝通也要對下次、續生的法律溝通造成一定程度的拘束與管制。不同於Thomas Hobbes（1588 - 1679）之以權力行使中心為開展的法秩序，或Hans Kelsen（1881 - 1973）以法律位階所建構的法指導，Luhmann的自生理論即在反應社會就是一種溝通，溝通就不需要靠中心，也不須要設定位階，社會操作雖然建立結構，但結構不只為操作、行動帶來限制，也為操作、行動帶來方便。此乃自生自導的溝通過程，而非在服從中心與反應位階之後，才算是發布法律或裁判個案訴訟，之所以發布法律聲明或裁判個案訴訟，是因為要對別人的理解造成一種衝擊、一個法律結果，特別是期待這樣的法律聲明或裁判結果可以用來產生一連串的操作網路，這些操作會產生更多的、更有關聯的、下一步的法律聲明或裁判結果。而如此的體系可以充分說明個體的兩項特徵：一為自我的動機（法律體系的機動性、活動性），一為自我維持（法律體系能夠抗拒外力的壓迫與千涉）。
法律作為自生溝通體系之啟發與省思
法律體系自生理論雖招致論者批評沒有目標、沒有目的，排除體系外之政治、道德影響是無意義的、不可思議的。但也在僵化援引判例（判決）要旨之現狀下，給予不少啟發與省思：
一、 在結構上，判決先例在與法律之溝通及首尾銜接，是否應以個案衝突為本， 進而依據法律裁判其法律效果，亦即，沒有衝突的外在訊息，不能導出個案的規範效力？換言之，是否沒有外界訊息之認知，即無所謂的規範產生與再造，唯有在此前提下，法律與判決先例才同具規範效力？
二、 在分類上，既然每個裁判都具規範性，而且不僅只有個案效力，將來均有被援引溝通之效能，則是否終審法院裁判才有所謂的判決先例，各審級裁判是否亦應具有判決先例之規範效果？
三、 在自我循環及自我連貫上，下級審法院的判決先例，在認知事實無誤，且事實與法律的爭點均已充分檢視考量並為論證後，於缺乏法律上充分理由之情況下，同審級或上級審法院應否受該判決先例一定之拘束與管制？同理，在已受如上處理之前案所形成上級審之判決先例，同審級或下級審是否亦應對衝突訊息同一或重要訊息相同者為相同之決定？
四、 在自我動機及自我維持上，法院處理的事件議題化，是否應為衝突訊息的全面觀照，而非僅係抽象剝離之構成要件事實的自我決定、自我選擇與自我設限，始能精緻因應外界不斷變動的衝突訊息，維持自我獨立不受千涉？
五、 在自我指涉及自我觀照上，如何檢視個案裁判違背判決先例，或援引不當之判決先例，或援引判決先例於本案為不當？上述案件是否均得構成由上訴審再次檢驗之法定事由？又若於理由論證上雖有不當，然於判決結果無影響，無關自我再造，則是否應維持原審裁判之決定？立於國民問責之層次思考此問題，是否可得出相同的答案？
六、 在自我反思上，下級審以法律上之充分理由於個案中表達不受判決先例所闡示法律原理原則之拘束，雖不為上級審認同而撤銷廢棄，但下級審如此操作本屬自我反思之必然，若予不利益，是否顯不容於體系？再以國民問責的立場思考，下級審之裁判本具促進衝突解決進步化之動能，這類撤銷廢棄之考核成績，較具民主正當性之監督機關是否應改列為視為維持之考核成績？
七、 在有效性來自一體化的概念內，是否包含人的因素？法官實任及最高法院法官或大法庭法官之選任審查標準，是否應納入前述之考量？
以上之省思後的答案與行動，或許對判例援用之現狀有其助益。例如：在審判系統方面，二審法院已開始以一審法院援用不同案例事實之判決先例（及最高法院刑事庭決議）且無充分理由為不當而撤銷改判（臺灣高等法院臺南分院101年度侵上訴字第796號、同院101年度上訴字第1241號）。在司法行政系統方面，司法院裁判書類審查委員會於2012（民101）年10月29日舉行的101年第6次會議，通過之「候補試署法官書類審查評分表」，已加列「適用判決先例，有無遵守以『相同案例事實』為前提的判決先例適用原則」、「結合法學理論與實務，提出創新思維、問題解決方法或法的發現」兩項重要的審查基準，並已開始執行。
如果Luhmann的「社會是一種溝通」之命題為正確，未來應會有更多的連結，包含立法。