調查？不調查？—論最高法院2012年1月17日第2次刑事庭會議決議

林麗瑩、尤伯祥、高榮志

專欄簡介：檢察官是國家公權力的象徵，為保護社會安全，保障公民福祉，起而追訴犯罪；辯護人也在法律的授權下，致力於保障被告的各項權利，以避免國家機器對人權的侵害。為此，《司改雜誌》從第86期起，與《檢協會訊》合作此專欄，希望藉由紙上對話的方式，開啟檢辯雙方溝通的平台。我們期待在未來，無論是針對刑事案件的爭議，或司法實務的各項處置措施，都能在這裡，找尋雙方（甚或是各界）對正義的最大公約數。
《司改雜誌》編輯部
《檢協會訊》編輯部
聯合敬啟

典範的移轉或失落？
◎林麗瑩 _臺灣臺北地方法院檢察署主任檢察官
1999（民88）年全國司法改革會議後，在一片當事人進行主義才是改革進步的主流氣氛下，立法委員主動提案修正《刑事訴訟法》第161條、第163條等有關規定，並於2002（民91）年2月8日經總統公布實施，修正條文內容就是針對舉證責任與法院調查義務，一方面強化檢察官所謂的舉證責任，同時限縮法院的調查義務，此被視為我國刑事訴訟由職權原則朝向當事人進行的重大一步。
綜合職權進行與當事人進行的訴訟改革
修正後的《刑事訴訟法》第163條，將原條文第1項移列為第2項，並將法院因發見真實之必要，「應」依職權調查證據之文字，調整為「法院為發見真實，『得』依職權調查證據。不過該項仍留有一段但書：於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。
這一階段的調整應該有兩大重點，一是法院的職權調查調整為補充性的，即先由當事人即檢察官與被告及其辯護人主導證據調查後，法院認為仍無確切心證時，為發見真實，才為職權介入調查；二是此一職權調查，法院得「斟酌」個案情形決定是否發動，亦即不僅是補充性的調查，且是法院可以依個案裁量是否介入，而不再是調查義務，例外是於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係之事項上，法院方具有職權調查之義務（同條項但書）。而無論是立法理由、法律的文字也非常清楚，但書中法院應依職權調查之事項，除指對有利被告之重大事項外，還有與公平正義之維護有重大關係事項，而所謂與公平正義之維護有重大關係事項，並沒有限指對被告有利者。
本文不反對將上述修法的變革意圖，認為是一種「典範轉移」的企圖。從20世紀末期開始，訴訟制度的兩大陣營——職權進行制度與當事人進行制度，即開始有不同程度的融合，混合型制度（Hybrid System）成為新的典範，成為許多國家刑事訴訟改革的取向。例如英國在當事人進行制度下，也漸承認法官必要時得職權調查；而義大利、日本及西班牙則是在職權進行的制度上，加入了當事人進行制度的眾多元素。不過基本上不論是以當事人進行為本，輔以職權色彩，或是以職權進行為本，佐以當事人進行的特色，基本上都是在不破壞既有制度架構上，將另一種制度優點引進，學者也歸納認為，各國刑事訴訟改採混合型的制度，雖各有不同，但就法院審理程序部分可歸納成下述的特色——審理程序原則是由檢、辯雙方舉證互為攻防，但最後法院仍負有重要事項或為探明真相的調查職權（義務），也就是混合了職權制度下由國家機關扮演主動的探究真相的角色，但結合了當事人進行的蒐證模式（註一），以提高被告及辯護人在訴訟上的主體地位，我國《刑事訴訟法》上開修正應該也是屬於此一潮流。
但是改革的《刑事訴訟法》，大概只有我國將法院的職權調查大範圍的規定為法官自由裁量，本人甚為同意下述的看法：「雖然在條文上宣示了典範轉移的意圖，但實則非驢非馬，結果是同一套訴訟法條文，實際操作起來卻可以「職權進行」，也能「當事人進行」，法官的角色也就時而「積極」、時而「消極」」，而這種現況造成審判實務一國多制的危險，人民無所適從，被告有罪無罪不是繫於真相如何，而是要廟裡拜拜碰運氣，最好碰到一個性格對個案有利的法官。
另外，在此絕對必須為職權原則平反申冤，早期訴訟實務會有法官接續檢察官控訴被告的現象，不是因為訴訟制度採法官職權調查，而是檢察官在審判庭實質缺席（雖然有檢察官形式出席的外貌）所致，因而造成由法官繼續蒐集證據控訴被告的假象。而讓檢察官終得以在法庭實際執行公訴任務的原因，絕不是因為我們改採了當事人進行的制度，而是一審檢察署因為司法改革之名而有機會增補人力，充實公訴業務，否則現在我們既然已經是改採當事人進行制度了，為何二審的檢察官實施公訴常遭到批評，依然被指責檢察官坐在法庭，但沒有實際執行公訴任務？原因正是二審依原先司改規劃，將改採法律審查，而無需大量公訴人力因而未隨之增補公訴人力，但是拖延至今，二審或上訴審之改革依然未付諸實現，原因為何？耐人尋味，是否應該反過來指責是採當事人進行的錯誤！
典範的失落
事實上，「毋枉毋縱」與「寧縱毋枉」在職權進行原則下，是完美結合的，並非排斥。在證據調查階段，控、辯雙方均有聲請調查證據權利，但法院調查義務不受當事人請求限制，為發現真相，應依職權調查，此階段法院是以「毋枉毋縱」的原則積極調查證據，至於已盡調查能事後，如仍不能形成被告有罪的確實心證，即必須依有疑則利被告（in dubio pro reo）原則，認定被告無罪，亦即在最後做判斷的階段，就適用「寧縱毋枉」原則，在有罪心證仍有懷疑時，寧可錯放，而不冒有冤枉的危險。反而是純粹的當事人進行，在調查證據階段，完全靠控、辯雙方自行攻防，容易因個案控、辯雙方實力不同，造成可能輕縱或可能過枉的不同結果。也因此混合型的訴訟改革，都傾向保留法官補充性的調查義務。
然而當大家還在兩個制度徘徊不定時，更令人錯愕的事竟然發生了！最高法院101年第2次刑事庭會議決議，又將修法後法院僅剩的職權調查義務，從原本條文所指有利被告之重大事項與公平正義之維護有重大關係事項兩大類上，減縮到僅限於對被告有利之事項上。我們叫做改良式的當事人進行，一方面說法官有職權調查義務，但是現在只需調查有利被告事項，不利事項不調查縱使與事實不符也無所謂，也就是說法官其實沒有發現真實的義務。說我們是當事人進行主義，偏偏又只有檢察官有舉證責任，被告及辯護人方則沒有，反而變成是法官負有利被告事項的舉證責任（調查義務），與檢察官對抗，最後做判斷的法官竟成為當事人一方，失去當事人進行的兩造對抗作用，以及由被動中立法官為判斷的力學平衡，不僅真相無法發現，公平法院的價值也已淪喪。最高法院理由高舉無罪推定原則，難道只要無罪推定就可以犧牲公平法院、犧牲發現真相的訴訟原則，這是各國刑事訴訟改革所未見。
追求真實、公平法院是超越不同訴訟制度間的共同價值，不論是當事人進行的訴訟制度或者是職權進行的訴訟制度，都以探求真實為目標，都要求訴訟程序必須由公平中立的法院來審理，只是何謂真相、如何探求真相，職權進行與當事人進行制度背後所依憑的哲學基礎不同，職權原則強調真相的客觀性，著重追訴者的職權探求（包括檢察官和法官），當事人進行原則認為沒有客觀先驗存在的真相，必須藉由不同立場的互相辯證、對話取得真實的全貌，兩個制度沒有誰優誰劣，只是認識論上的立場不同。另外，當事人進行下的公平法院，是以被動不介入提證來保持中立客觀，而職權進行下的法院，則是以對被告有利、不利事項均同等積極之調查，來保持中立客觀，而最高法院如此的解釋方法，把當事人進行的訴訟制度和職權進行的訴訟制度做任意拆解再混搭，表面上好像互補，實質上卻破壞了制度的基石。我國做為一個法制移植國家，沒有解析制度根本結構，就隨便拆解混合，正如同不懂建築土木結構，就率爾變更設計，打掉支撐結構的棟樑，法官放棄探求真實，不再中立，我國改良式當事人進行成為訴訟制度危樓。典範移轉的遠大企圖，事實上成為令人遺憾的典範失落。註釋：1. 參見Weigend, Should we search for the Truth, and Who shoulddo it ? , 36 N. C. J. INT’L & COM. REG., 389, 402-403 (2011).

職權調查 尾大不掉
◎尤伯祥 _民間司改會執行委員、律師 高榮志 _民間司改會辦公室主任、律師
前言：孔恩的「典範移轉」
儘管孔恩（ Th oma s S . K u h n ） 在其鉅著《科學革命的結構（The Structure of ScientificRevolutions）》一書中提到「典範移轉（paradigmshift）」時，專指自然科學領域之發展，不過，正由於此種論述甚具創見且成經典，社會科學領域亦同深受影嚮。
依孔恩解釋，所謂「典範移轉」，指原本主宰當下理論或體制架構的「基本前提預設（典範）」發生了改變，且由於前、後兩種「典範」常常是相衝突、矛盾的，很難調和、折衷，最終，舊典範遭揚棄、新典範被確立。舊典範遭廢棄，乃因為它已不敷「需求」（無法解釋新的現象或預測失靈），然新典範被確立，不代表它就「永遠正確」；換個方式說，舊典範有其「時代意義」，正如同新典範或許有朝一日也會被更新的典範取代，用孔恩的話說，不過是又再一次的「典範移轉」罷了。
孔恩創設典範轉移理論的本意，固然在於用以詮釋科學史的發展，但若借用來詮釋制度的變革、演進，也頗具參考價值，蓋制度往往根據某種典範理論而設計，因此制度的興革，經常是背後的典範轉移的結果。在這方面，我國刑事訴訟制度的改弦易轍，從職權主義轉向當事人進行主義，可說是這種「典範轉移」的佳例。
我國《刑事訴訟法》的「典範」，已經「移轉」了嗎？
嚴格說來，在2002（民91）年修法改採當事人進行主義之前，我們的刑事訴訟制度的舊典範，其實是帶有濃厚糾問色彩的職權主義。縣太爺坐堂問案，既控訴又審判，球員而兼裁判，至少垂千餘載。如果算入民國成立後在大陸時期長期實施縣知事兼理司法的歷史，則我們正式告別糾問制度，其實是相當晚近的事情。在深厚糾問文化傳統浸潤下成長的人，操作舶來的職權原則，結果是「新瓶裝舊酒」，在毋枉毋縱的口號下，將法官的職權調查詮釋成接續檢察官未竟的調查，進而將法官與檢察官的關係演繹成接力關係。在修法之前，法庭上檢察官慣例缺席，法官的形象則與檢察官難以區別。於是，名為職權、實為糾問的指摘充斥各方，有刑事訴訟經驗的人率多批判無罪推定根本如夢幻泡影，審判的公正性、正確性備受質疑。各界的嚴厲批判，顯示這套帶有濃厚糾問色彩的職權典範，已不敷「需求」，所以最終遭到揚棄。
《刑事訴訟法》第163條在2002（民91）年的修法，將修正前第1項：「法院因發見真實之必要，應依職權調查證據。」之規定，改為修正後之第2項：「（第2項）法院為發見真實，得依職權調查證據。但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項，法院應依職權調查之。（第3項）法院為前項調查證據前，應予當事人、代理人、辯護人或輔佐人陳述意見之機會。」引進所謂「改良式當事人進行主義」，我國的刑事訴訟制度自此至少在條文上有了典範的移轉。
眾所周知，「職權進行主義」與「當事人進行主義」，是兩種截然不同的訴訟模式「典範」。然而，所謂的「改良式」當事人進行主義，既不敢全盤揮別原來的職權模式，又企圖引進新的當事人進行（對抗）模式，所以既非前者，亦非全屬後者，約莫是折衷、調和的半調子。講的白些，雖然在條文上宣示了典範轉移的意圖，但實則非驢非馬，結果是同一套訴訟法條文，實際操作起來卻可以「職權進行」，也能「當事人進行」，法官的角色也就時而「積極」、時而「消極」，當下如何詮釋，存乎一心，純以便利為主要考量。
回顧2002（民91）年修正《刑事訴訟法》第163條的立法理由：「在強化當事人進行色彩後之刑事訴訟架構中，法院依職權調查證據僅具補充性、輔佐性，因此在例外地依職權進行調查證據之情況下，為確保超然、中立之立場，法院於調查證據前，應先給予當事人陳述意見之機會。」雖然明確將法院主動調查證據的職權限縮為「補充性、輔佐性」，但因保留職權主義的精髓—「卷證併送」，因此對法官而言，職權調查仍然輕而易舉，檢察官則仍得以卷證併送代替法庭舉證活動，最高法院則常常根據偵查卷證，指摘二審「有應調查未調查之證據」，進而廢棄原審之判決。久而久之，一、二審法院怕判決被廢棄，就不得不根據手頭卷證，窮盡調查能事。檢察官也「磨刀霍霍」，只要二審有利被告判決對卷內不利被告資料稍有遺漏，沒交代何以不足為不利被告認定之依據，檢察官就執為三審上訴之理由。如此輾轉相乘，在《刑事訴訟法》第163條修法之後十載，刑事訴訟的風貌又隱隱然走回職權主義的老路。修法竟直若未修，這不能不說是因為修法當時過於保守，太過遷就現狀，未能徹底揮別職權主義典範所致。
有如闌尾化膿發炎的職權主義孑遺
正所謂權能愈大，責任愈大。也許是意識到當法院作出有利被告判決時，這項職權主義的孑遺，經常成為檢察官乃至不友善輿論抨擊法院的利器。《刑事訴訟法》第163條所保留的職權「闌尾」，正在實務上不斷化膿發炎，最高法院乃於2012（民101）年1月17日作成第2次刑事庭會議決議。這項決議指出，證明被告有罪，乃檢察官應負之責任，基於公平法院原則，法院自無接續檢察官應盡之責任而依職權調查證據之義務。接著將《刑事訴訟法》第163條第2項但書所稱法院應依職權調查之「公平正義之維護」事項，解釋為應以利益被告之事項為限。
固然，就案內存在形式上不利於被告，如不調查顯有影響判決結果之虞，且有調查可能之證據，該次決議也補充指出，若檢察官未聲請調查，法院得「曉諭」檢察官為證據調查之聲請，但整體而言，這次決議將法院的職權調查義務限縮於利益被告事項，並提高了對檢察官舉證活動的要求，進而更向當事人進行主義靠攏，進行更徹底典範變遷的意圖，則是很明確的。至於這項意圖能否因為作成這樣一次決議就能成功，則有待觀察。畢竟，如果最高法院在作成這次決議之後，繼續動輒因為二審判決未照顧到卷內不利被告資料而予撤銷發回，則時日一久，下級審法院就會認為這號決議是「玩假的」，於是大夥一切照舊。
對這次決議的評語：無可避免的選擇
當事人主導的「對抗式訴訟」是一種典範，法官主導的「職權調查訴訟」也是一種典範。觀察從2002（民91）年修法到最高法院於2012（民101）年作成第2次刑事庭會議決議的歷程，可以發現，問題在於這兩種典範有無可能同時併存在同一套刑事司法制度裡？既曰典範，即係涉及不同的前提、預設、或價值選擇，如果可以輕易調和，或許，也就沒有「典範移轉」的問題了。
「職權主義」以實質真實發現作為刑事訴訟之主要目的，追求的「毋枉毋縱」，即係要開釋無辜，懲罰罪犯，儘可能做到百分百的精確，自然除非法官有無罪確信，否則不輕易諭知有罪或無罪，乃以對法官智慧的高度信賴為制度預設。反觀「當事人進行主義」，課予檢察官證明被告有罪至無合理可疑程度之舉證責任，加上嚴格的證據法則，對於定罪設下極高的障礙，明顯地以盡可能保護無辜為訴訟之主要目的，背後之價值選擇則係「寧縱毋枉」，包含著人智有時而盡的體認。
是以不難理解，「毋枉毋縱」與「寧縱毋枉」，二者難以兼容並蓄。因此，想要在典範移轉為當事人進行主義的同時，在同一部《刑事訴訟法》裡保留職權主義的餘緒，既繼續卷證併送，又賦予法院職權調查的權柄，而僅約束以「維護公平正義」這類泛泛詞語，就注定典範移轉最終失敗的命運。因此，在修法十年後的今日，面對職權調查義務「尾大不掉」的窘境，最高法院作成這次決議，也就成為不得不然的選擇。