神也要講程序：刑訴工作坊座談
羅秉成
日期：2006年3月18日
地點：台北NGO會館
主辦單位：反對剝奪上訴權行動聯盟
主講人：羅秉成律師
與會來賓：
孫一信（智總副秘書長）
簡錫?（泛紫聯盟召集人）
王蘋（性別人權協會秘書長）
蕭逸民（人本基金會執行秘書）
蘇建和（人權工作者）
高涌誠律師（民間司改會執行長）
尤伯祥律師（民間司改會常務執行委員）
林明賢（民間司改會副執行長）
演講稿整理：林菁惠、林芳如、陳文梓、彭韻婷
◎攝影＿潘淑琴
各位夥伴大家早安，謝謝「聯盟之王」瞿海源教授的介紹，也謝謝大家犧牲這個禮拜六早上來聽演講。它不會引起媒體太大的注意，這是意料中事。但是改革有一段路總是寂寞的，不會天天有鎂光燈照著你看。這種基礎的、堅實的乃至困難的改革議題，像是什麼叫做反對「剝奪人民上訴權」的社會運動，是不太能讓一般社會大眾所容易瞭解的。聯盟成立後，曾經拉過白布條抗議、召開記者會、作了問卷調查，但媒體好像有點相應不理。有時是人算不如天算，計畫不如變化。剝奪上訴權的議題，真的那麼難以瞭解跟溝通嗎？
我學法律，常試著把法律簡單看：法律就是講道理。如果道理都講不通、聽不懂，先不要懷疑自己，你倒是應該懷疑那是不是法律了。我們每個人都要受法律的拘束，但為什麼要限制這個、剝奪那個？請講個道理出來，而且那個道理要讓我們聽得懂。今天我的使命就是在很短的時間內，告訴你們什麼叫「刑事訴訟法」。
神也要講程序
大家想想看，有人就有是非，難免就有衝突，有衝突就需要有解決的方式，司法是解決問題的方法之一，這個道理古今中外都一樣。
我先講一個埃及神話故事。你們也許看過或聽過埃及神話故事裡面亡靈書的記載。古埃及的來世文化，人死後的靈魂進了地獄，而亡靈書裡面有一段就在描述「亡靈審判」的過程。那個審判的地方叫雙實廳，亡靈是由鷹頭神何魯斯（Horus）牽引來到雙實廳接受審判，來到這裡第一件事情是什麼呢？開始自白，開始講，講我這輩子做錯了什麼事，有沒有違法亂紀、作奸犯科，由42個神陪審。
亡靈總是想要得到永生，不想生前的過錯被發現，所以亡靈書裡面就教了一個小技巧，就是怎樣才可以不講實話而不被發現？（人死了都還想瞞神瞞鬼，何況是在人世間的法庭）各位知道埃及有一種聖物叫聖甲蟲，一種護身符，古埃及死者在裹起木乃伊之前，有些人會把這個聖甲蟲放在心上面，用聖甲蟲來守護你的心，避免你的心不小心講出真話，蓋住就對了。
自白之後，何魯斯再把亡靈牽到一個叫做「秤心儀式」的地方。此時會把亡靈的心臟拿出來。這個秤心儀式就是一個狗頭神阿努比斯來主持，旁邊有個書記鷺鷥神，頭像一個白鷺鷥那樣，叫透特，他是書記，記錄這個審判的過程。審判過程每個人都一樣，把你的心掏出來，放在這個天平的右端，天秤的另一端是一根羽毛。天秤上的羽毛是埃及神話裡面正義女神瑪特的化身。你如果仔細看畫中的天秤，有些會在天枰的頂端上畫一個頭，人頭上面插一支羽毛（有些沒畫人頭，只插一支羽毛在上面）。
那支羽毛是駝鳥毛。為什麼埃及的正義女神瑪特要用駝鳥毛當作象徵呢？因為據說任何一根駝鳥毛，它上面的每一根細毛都是一樣長的。一般鳥類的羽毛它應該是長短不一的，但駝鳥毛它每根卻都一樣長，象徵法律的公平（齊一平等）。在秤心的時候，一邊是正義女神的羽毛，一邊是亡靈的心，秤下去的結果就決定你能不能成仙得永生。在這一幅畫裡，你還會看到天秤旁邊會蹲伏一隻怪獸，四不像，很醜、嘴巴很大。
如果秤的結果是心比羽毛重，狗頭神阿奴比斯就把你的心臟拿起來丟給旁邊的四不像怪獸吃，俗話說「良心被狗吃了」，像這樣就沒有下一關了；如果你的心比羽毛輕，我們說「輕於鴻毛」，就過關了，此時亡靈就進入到最後一個境界，就是被帶到冥王歐米里斯前面，賜給亡靈一個永生的祝福。
神鬼冥判也無法全知全能
我為什麼要講這個古埃及亡靈審判的故事？這已經是四五千年以前的埃及神話，像是我們神話裡的冥判（例如十殿閻王）。在很多宗教信仰裡，冥判是很重要的觀念。早期民智未開的封建時代，皇帝或是統治者對冥判或對這種信仰是非常重視的，因為這種講求「果報」的審判神話是非常有效的統治工具。所以一個在比較封建代的統治者，除非宗教危害到他的統治，否則一定是大力推崇。
因為統治者從神那邊借到統治的正當性，從鬼、從地獄這邊借到他統治的工具和方法，他告訴你如果違反某些道德，這樣就會下地獄，下地獄就很慘，有十殿閻王等著。埃及神話故事中多多少少反映了現世的審判。記得小時候在喪事的道場上看到十殿閻王審判掛圖，看了快嚇死，上刀山、下油鍋，然後還有業鏡，什麼是業鏡？就是你死後要站在一面鏡子前面流覽一生的罪孽，就好像錄影帶倒帶一樣，你這一輩子就呈現在鏡子上面，如實的呈現，這就是業鏡。
十殿閻王它本來應該只有一殿，慢慢才衍生到十殿，埃及神話也好，中國的這種十殿閻王也好，乃至其他民族的末世審判傳說或神話也好，來到地獄的最後審判，有沒有程序？有，有程序。並不是說我是神、我是閻王，我還需要經過程序嗎？你在世時什麼事情神都應該知道，對全知全能的神而言，自白或辯解都是多餘的。你沒有喊冤的機會，更沒有上訴的機會才對，但事實上，這個所謂的神鬼的審判中，不論這個程序是多麼不可採，或多麼可笑，審判之神似乎不完全是全知全能的（也可能被矇蔽），而且作成判決前，審判之神是要聽取辯解或自白的，甚至要經過調查的程序。
要注意有些程序不僅是儀式性的。比如刑訊的過程，就算懷疑你犯的，你就是不吐實，我就打你、刑求你，也有一定的程序跟規定。在我們文化裡面，它把世俗的審判投射到來世。十殿閻王就像衙門一樣，有判官，也有衙役（牛頭馬面），判官像幕僚一樣，協助閻王來做正確而適當的判決。
發現真實與保障人權
我們的司法系統，在民主化、除魅化的過程裡面，已經不像神話故事裡面只是一種宗教儀式性的考量，或者它那種宗教儀式並沒有彰顯太多它要負載的法律的功能。回到現代意義的審判，要遵守程序正義。遵守程序正義要幹麻？最重要的是它要彰顯什麼？為什麼要告訴被告法律上的權利，為什麼做筆錄的時候被告可以委任律師到場，為什麼？「為什麼」的背後面就是立法者追求的價值。
在刑事的審判過程中，人們認為有兩個重要的價值，是在這個程序上面應該被維護的，第一個要追求的價值跟以前的審判沒有什麼兩樣─「發現真實」，這是第一個意義。這個意義幾乎是在所有審判中都要的，來到審判的地方要講實話。在埃及神話裡面要求你要講實話，要自白，在中國十殿閻王，在業鏡面前要你講實話，你不講實話我就刑求。刑求的目的是讓你講實話，要你認罪，所以是已經預設你有罪了。發現真實是一個重要的要追求的目標，也是很自然就能被一般人所接受跟理解的價值。
第二個價值，有人講的出來嗎？現在意義的刑事訴訟法所要追求的第二個價值，告訴被告你可以調查有利證據、可選委任律師、你可以保持沉默，保持沉默是在隱匿事實啊？！你怎麼可以讓被告保持沉默呢？（聽眾答：保障人權）沒錯，保持沉默就是在保障人權。很多程序正義是在保障人權，第二個要追求的目標正是保障人權的價值。
在刑事訴訟法中這兩個要追求的價值會互相衝突。要發現真實，可能會損害到人權；過度的保障人權，可能會有礙真實的發現。這兩個價值同時並存，又同時競逐。刑事訴訟法在這幾年來的改革過程，如果要一言以蔽之的話，就是追逐在這兩個終點之間而擺盪。有時候鐘擺他會往人權保障這邊偏，有時候它又會往發現真實這邊偏多一些，美國發展就是這樣子，不是只有我們這樣而已。
例如，在法律倫理裡面，辯護人對於當事人負有保密義務，如果律師把當事人跟你說的事情都說出去的話，對當事人很不利，就不需要這個辯護人了。法庭上的律師，跟宗教上告解室裡面的神父或診間裡的醫師，都是負有保密義務的。但保密義務與發現真實，這個可能會產生義務衝突。
個人道德和專業倫理的衝突，也是法官都會碰到的問題。法官發現這個案子的自白是被刑求逼供起來的，這個自白是有問題的。但法律中有規定說，違法取得的證據我不能用，那我到底要不要用它，法官是要用哪個標準、哪個尺度來對這個案子作證據判斷？事實是，在過去的例子中，在法院透過程序把它再擬制出來的事實，或者是試著把它重演出來，都不盡然是真的，甚至通常都跟真實有一段距離，我們不可能在法庭上去拷貝、去複製過去所有發生的事實。
所以法官要知道，其實自己沒這麼神，不可能那麼厲害到發現過去全部發生的事實。所謂要追求發現真實的目標，由人來作，實在作不太到，閻羅王也沒有作的比較高明。
刑事訴訟法新舊制的不同
在2003年以前我國採用的是舊制的刑事訴訟法。你進了法庭，是ㄇ字型的席位。坐在中間席的法官是至高無上，像是法庭上的主宰面對審判席的右手邊是檢察官的席位，以前通常看不到人。左邊的席位是律師席位，通常也是看不到人。刑事案件委任律師的比例不到三成，10件案件中大約有8件是被告自己上法庭的（編按：2005年7月8日司法院修正發布了《法庭席位布置規則》，請參閱本期雜誌《換席位，也換腦袋：談法庭席位》報導）。
最近20年的刑事訴訟法改革有一個傾向，基本上就是朝向被告人權的擴張。現在是把被告當作是一個「人」，而不是當作一個「物」，不是當作一個「對象」。來到法庭不會因為你是販夫走卒、作姦犯科之人，就不予答辯之機會、剝奪平等的地位。新制要落實「無罪推定」的原則。在這種情形底下，慢慢的讓被告有「像人」的樣子。15年前，當律師的每天法院進進出出，賺了些錢，卻得了羞辱。我曾經問一位律師前輩，這樣好嗎？我沒當律師以前，沒人告訴過我法庭是這樣子啊！當律師所求為何？前輩給我很簡單的回答：「讓當事人有尊嚴地進入法院，有尊嚴地接受審判。」
但是當時作不到。法庭上最有尊嚴的是法官。新制在改的過程裡面，王迎先的人命換來被告在偵查中可以請律師的權利。從蘇建和案、徐自強案，去刺激司法審判實務裡面採取證據排除法則。也就是說不是在追求事實而已，法官知道不能採用違法的證據，因為法官不能違法。法官若違法，有何正當性可以判被告有罪？但有多少法官有勇氣和擔當敢排除不正當的證據？有沒有法官敢說，事實雖然是這樣，但是敢用證據法則排除掉？這可能是法官對法價值上的抉擇，並不是很容易的事。法官作的來嗎？老百姓可以接受嗎？人民可能認為事實就是事實啊，為什麼證據不能用？最糟糕的是沒有辦法跟一般人民的法意識溝通，他認為在法院一定可以追究出事實。在傳統的法律思維裡面，幾乎是一種根深蒂固的文化意識，為求事實，可以不擇手段。所謂證據排除，受害人或一般人是無法接受。
對部分檢警長期以來不照規矩、不嚴謹、草率辦案，大家看太多了，甚至是縱容這種現象繼續存在。319的案子在政治放大鏡下來看，程序不正義似乎非常嚴重。但換做是一般的案件，誰會去盯他們？你們相信檢警的辦案品質嗎？長期以來我們認為司法品質不佳，不信賴法院，但卻願意讓法院來做死刑判決？不曉得為什麼我們膽子這麼大？！根據最近民意調查法官審判品質得分是5、60分左右，這種品質來決定被告的生死，你放心嗎？而這樣的第一審品質能夠獲得人民信賴嗎？在第一審的裁判品質未達理想前，就要限縮人民的上訴權，你安心嗎？
新制是讓法官扮演他應該扮演的角色。聽訟就是傾聽就好。不要多問。一直問的過程就會讓人又要想問又要聽，反而沒辦法靜下來聽聽案子的過程。一旦急於想問、急於想知道答案，反而錯失。法官不要變成一個問案的人。不要變成是法庭上的主角。即便在制度規定上你是法庭審判的終局裁判者。整個審理過程裡面，猶如使檢辯兩邊一起找針，一個從田的這一端找起，另一個從田的另一端找起。法官是幫忙看看有沒有人找到針了，或有沒有人找到針但是不講、故意踩在腳下。有沒有人在找針的過程技術犯規或惡意妨礙對方找針。
落實合議制的直接審理
這個過程中，法官眼睛可以睜的大大的，耳朵也豎的高高的。讓兩造盡量從對立的角度進行攻防，再由法官去判斷對錯。甚至法官會找出一條適當的出路。法庭活動是協力發現真實。各位不要以為律師只會扮演魔鬼的代言人、隱瞞事實的角色。其實不盡然。律師也負有發現真實的功能。新舊制還有一項最大的不同是，檢察官進來了－從犯罪偵查的田野，進來站在法庭活動的地板上論告。我們現在還沒有全面的強制律師辯護，這對沒有辯護律師的被告而言，要面對強大的檢察官，會是一個公平的問題。
律師的辯護雖然還是維持在一兩成左右，但是法律扶助法通過之後，指定辯護的案件量會增多。現在如果到一個刑事庭，去看法庭上的辯論，跟以前最大的不同是在於，現在法官好像不太講話，是這兩個人（檢察官與被告）在講話，法官問檢察官說：「你告人家，被告說他沒犯這條罪，你有什麼證據？」以前是檢察官不來，法官就直接判了，法官好像球員兼裁判，被批評審判不中立。檢察官出來（蒞庭）之後，檢察官這個角色是要與被告及辯護人對抗的，檢察官要負起舉證責任。
法官說：「來，檢察官舉證，舉證完了，辯護人、被告對檢察官的舉證有沒有意見？可以作為證據嗎？有沒有什麼證據要調查？案件的事實及證據的爭點在哪裡？」──這是現在地方法院刑事案件一般準備程序庭在做的程序，只由受命法官調查訊問的。以前法官可能在準備程序庭就開始問被告的犯罪事實內容了，法官就開始問證人，作實質調查，證人陳述可不可以當作證據？哪怕其他合議的法官可能根本沒看過證人，沒辦法察言觀色，也可以做為證據。這叫直接審理嗎？
新制為了落實合議審判，便規定證據的調查原則上應該到合議庭三個法官面前來進行，這才是直接審理。以前根本沒有落實合議制，假準備程序之名，行調查證據之實，合議審理都是假審理，在舊法時代鮮少有陪席法官問問題的，看別案的卷宗，心不在焉，甚至打瞌睡都大有人在。現在刑事法庭的陪席法官很進入狀況，為什麼？因為他也是第一次在法庭裡直接面對証人，他必須要聽。準備程序完後，訂個期日。
還要決定詰問順序，誰先問誰後問？按什麼樣的順序問？原則上在這一天內要把證人都問完，這一天三個法官都會出現，比如由檢察官主詰問，主詰問完換被告及辯護人反詰問，完之後檢察官再覆主詰，被告及辯護人再覆反詰，兩輪完了之後法官再補充訊問。我們制度雖然號稱交互詰問，但實際操作比較像德國的輪問制。如果是美國的制度，美國法官基本上不會發問，證人都是檢辯兩造在問。所以其實證人在交互詰問底下，證人要做偽證並不容易。因為歷經審檢辯不同角度的詰問，是很難遁形的。
在這樣的交互詰問的過程裡面，法官的中立形象被維持了，所以在新制中，當事人對法官維持中立的形象是肯定的，這是一個很大的轉變。在這樣的交互詰問裡面，包括釋字582號解釋（就是徐自強案），就很清楚的表示，對質詰問權是被告的刑事人權，所以被告一旦有機會實現對質詰問的刑事人權，該傳、想傳的證人也傳來詰問過了，再加上給予充分的攻防，已經給了程序上的正當性，就算法官做出不利於被告的認定，我相信被告被判有罪也會認了！
被告沒有沈默權的社會
我特別要講的是，律師當然可以幫壞人辯護（如果真有好、壞人之分的話），律師至少要幫壞人維持程序上的權益，刑事人權的保障本來就沒有預先劃分好人或壞人有什麼不同，就算有好、壞人之分，都應該受相同的程序保障。
在我們這個社會，不講話、不答辯就被當作是默認了。不是嗎？這就是我們的文化。文化不讓被告行使沉默權。可不可以讓被告接受測謊？如果拒絕測謊，檢方可能就會在法官面前講：「被告拒絕測謊，一定因為心虛！」，若不是律師的專業告訴他得拒絕測謊，有多少被告敢拒絕測謊？敢行使沉默權？所以專業要站在被告的前面，給他協助。不能讓他背負一個不敢測謊的污名。這就是律師給予被告的專業協助。
一審判決品質必須加強
按照現在的刑事訴訟法，我們新制只改了一審，二、三審是沒有動的。也就是被告在一審被判有罪無罪以後，除非是認罪協商不能上訴，否則原則上可以上訴到二審。也可能上訴到第三審。三級三審普遍都懂，我們的制度是，一審是事實審，到了二審一樣是事實審，而我們叫做覆審制，也就是重複作同樣的審理程序。但是不能說證人在一審被問了三天，到了二審還要繼續被問，應該需要問的都要在一審就問完才對。如果更審好幾次之後還要再傳證人，證詞的憑信性和正確性恐怕都有問題。現制二審可以重新認定事實和調查證據，不過新制的實施和舊制已經有所不同，現在新制的二審已經在緊縮證據調查的範圍了。
在舊制的時代，因為一審和二審都是事實審，而裁判品質沒有很受到信賴，上訴率偏高，二審判決的正確性（維持率），不到6成。10件有4件發回來更審，表示事實沒有調查清楚。已經調查了兩次，還調查不清楚？那怎麼辦？最高法院不能自為調查，也只能不斷的發回更審。
就算神來判也能上訴，人來判當然可能出現冤錯案。在發現真實的目的底下，有一個就是防止錯判。程序上要求防止錯判。為了防錯，有很多程序上的設計要求。如果真能追求真正的真實的話，設計十幾個審級都可以，像冥判一樣從第一殿到第十殿。但事實上不然。不是越多事實審就越能發現真實。反而是第一審要強，檢察官的起訴要更正確，警察的調查要更完善，才比較有可能。根據錯誤的證據來作成判決，當然會錯判。所以我們要求一個堅實的第一審。在新制實施兩年多來，引進證據排除法則、引進交互詰問。而且相當程度的在程序上把舉證責任放在檢察官身上。
檢察官現在權力比以前大的地方，在於他可以緩起訴，擴大職權不起訴的範圍。法官無法拒絕檢察官起訴。但新制交互詰問行通常程序要比簡易程序花費更長時間，容易造成積案。
正因為如此，在司法院目前提出的上訴審修正草案中，是朝訴訟金字塔化的方向改革。一審要成為「堅實的」第一審。所以證據調查、事實認定盡量放在第一審。第二審則是事後審，不作重複調查。上訴要附法定理由，二審變成法律審。三審要跟著司法院組織法一起改，變成憲法審。原則上只有二審判決違憲或違反判例或違反法令經上訴許可，才能上訴三審。二、三審案件量變少，金字塔就自然形成了。這樣既然很好，我們為什麼還要反對修改二三審？長遠來講，這樣的改革方向是正確的。但問題是現在「時機未到」。二、三審上訴機會被限縮了，一審是不是變得很重要？請問在座各位，你們對檢警的辦案能力有那麼大的信心嗎？你們對現在的一審法院的裁判品質（即便已經實施新制）有那麼大的信心嗎？時機顯然還未成熟。
根據民意調查，民眾認為法院的審判品質勉強剛好60分及格，但是若要限縮人民的上訴權，民眾認為法院表現起碼要達到85分。我們不能為了清舊案或解決積案、減輕法官的負荷，而限制人民的上訴權。而且也有二審變成終極審的可能（如果是逆轉性判決），一審判無罪，二審改判有罪，而二審沒有作證據的調查，沒有新證據資料，就確定了，沒有上訴的機會。任何一個被判有罪的被告，至少應該有一次上訴的機會才對。先做好第一審！改好第二審！再談限制跟其他改革，還不會太晚。這就是我們反對剝奪人民上訴權行動聯盟的訴求重點。
68_75-1 羅秉成律師為刑訴工作坊學員解說刑事訴訟法新制與舊制的區別。
68_75-2 羅秉成律師以生動的古埃及神話故事為學員解說程序正義。左為中研院社會所瞿海源教授。
68_75-3 民間司改會執行長高涌誠律師（右）以及尤伯祥律師在「危機在哪裡？牛肉在哪裡？」單元中為工作坊學員講解。
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68_75-5 刑訴工作坊「從社運團體的角度看刑事人權的現況與未來」座談，左起孫一信（智總副秘書長）、簡錫?（泛紫聯盟召集人）、王蘋（性別人權協會秘書長）、蕭逸民（人本基金會執行秘書）、蘇建和（人權工作者）、林明賢（民間司改會副執行長）。