民事更生與破產法院─「消費者債務清理條例」草案評析
黃國鐘
破產乃經濟機制
合併（Mergers）、收購（Acquisitions）、重整（Reorganizations）、破產（Bankruptcies），皆為資源重新配置與運用之經濟機制；然而「破產法」施行70餘年，僅歷三度微幅修正，法院及國民多所排斥；國內40餘萬卡爆族，難以利用現行破產法聲請和解、破產，公司與個人聲請破產獲准之案例，全國各法院每年平均不到2件，殊失生產單位「退出市場」及家計單位「民事更生」機制之本意。
基於保障債務人生存權利與尊嚴、替代社會安全機制之考量，並反映社會實際需求，筆者及泛紫聯盟召集人簡錫?參酌楊與齡大法官所擬「債務清理法草案」（「破產法」部份條文修正草案並更名），擬定「民事更生法」草案，委由賴幸媛委員提案，可能增列條文，並託江義雄、周守訓或蔡正元委員補行提案。冀望成為破產法之特別法，於「破產法」全盤修正施行之前先行適用，俾民事更生之福祉能及於多數國民，彌補現行社會安全之嚴重闕失，兼顧財產及人力資源之重置與運用。司法院則另擬「消費者債務清償條例」（以下簡稱「清理條例」），藉資因應。
清算鬥爭
清算（Liquidation）和破產（Bankruptcy）在文獻中常常被混淆。清算（公司資產的拆整賣零）和破產（所有權從股東向債權人的轉移）實際上是相互獨立的事情。清算是作為經濟危機的結果而發生，在清算中變現價值超過持續經營企業的價值。清算決策是依據資本預算的淨現值法則，而與公司的財務狀況（即破產或不破產）無關。如果清算與破產混淆了，那麼在決定最優資本結構時清算成本就會錯誤當作是破產成本。（《新帕爾格雷夫貨幣金融大辭典》第一卷，第168頁）
此點亦足以說明筆者為何反對將「破產法」更名為「債務清理法」。「破產」有「析產」之義，「讀書破萬卷」、「國破山河在」、「破敵數萬」、「破曉時分」，「破」字其實兼具正負面之意涵。
英國捷足先登
在美國幾乎所有的破產申請都是由公司管理者自願提出的。根據絕對優先順序用清算款償付債權人，或者由經理和債權人協商（米歇爾?J?懷特〔Michelle J. White〕著，弓勁梅譯，《新帕爾格雷夫貨幣金融大辭典》第二卷，第411頁）。英國的無清償能力程序，通常是債權人委任一個行政收款人時開始的。收款人的任命並不產生破產申請的集體效應，因此其他債權人的請求權並未被同時清償。結果每個債權人都有誘因加入第一任命收款人的競賽，但是經理可以通過提出破產申請來對訴訟做出反映。這種情況下，債權人的請求將按照絕對優先規則來進行清算。（同上註）此點亦足以說明沒有效率之法院強制執行及破產程序，鼓勵黑道討債優先於白道清償；而且「強制執行法」改為有「執行名義」者始得參與分配，破產分配則只問債權之種類及金額，不問執行名義之有無，理論上破產程序可以節省多數債權之訴訟成本。
無清償能力和破產之間的第二個區別：在於清算或重整；分別參看「美國破產法」第7章和第11章。（同上註）「重整與破產」、「更生與破產」之區別，亦可做如是觀。
美國「公司自理」
重組對於失敗企業的經營管理者而言，仍然具有吸引力。第一、至少暫時保住了他們的工作。第二、重組更易獲得貸款。破產前債務的利息支付在重組過程中會暫停，企業一部分債務會被免除，剩餘部分會分年歸還，所以企業當前的借款需求就會減少。而且，破產後的貸款者在優先順序中會超過其他債權人，因為他們的貸款被視為破產本身的管理成本。（《新帕爾格雷夫貨幣金融大辭典》第二卷，第413頁。）此為日本《民事再生法》「共益債權」及各國《破產法》「財團費用」之觀念。
美國破產程序的一個主要問題，乃是允許經營者「在重整程序中」（？）用債權人的錢賭博，即使這樣做是違背債權人利益，並且在經濟上是無效率的（參見斯蒂格利茨（Stiglitz），1972年）。企業繼續經營是一個風險投資。銀行與股權的共同體得到一個向上的利益，而其他債權人卻不適當地承擔了一個向下的成本。既然企業破產的決策權在經營者，則只要到期的債務被支付，企業的其他債權人就不能阻止繼續經營。
當企業最終進入破產，其資產的大部分或全部都已經成為有擔保債權人的抵押品，結果對無擔保的債權人而言，支付率是很低的，懷特（White, 1988年）發現在第7章（破產）的情況下，美國無擔保的債權人的平均支付率僅為4%（《新帕爾格雷夫貨幣金融大辭典》第二卷，第412頁）。銀行透過所謂「協商機制」繼續剝削借款人之利息，亦有侵害債務人及其他債權人之效果。注意「更生方案」（評見後述）之債務人有投機之強烈誘因，法律上應加以管制。
韋伯（Webb，1990年）指出，英國制度的結果是個「囚犯困境博奕」，兩個債權人都任命收款人的無效率結果是一種均衡。但正如上文所述，企業的經營者有投資於高風險項目，以及新貸款優先於舊貸款的激勵。結果經營者就會採取違背債權人利益的行動，並減少他們將來的收益。（《新帕爾格雷夫貨幣金融大辭典》第二卷，第413頁）
拖延的代價
當債務人無法滿足所有債權人的權利主張時，每一個債權人都會更快地行動（從債務人財產最大化的立場出發）以滿足其權利主張，而更緩慢地支付財產價值最大化所需的費用。這些問題可通過債權人之間及債權人與債務人之間的事前契約而得以解決（為什麼事後契約，即無清償能力之後達成的協議不能達到預期目的？）。破產法可被看作這種契約的標準，它的存在可節省交易成本：債權人和債務人無需就相對低機率的事件進行談判。依據破產法，法院指定的中立的破產財產受託人將徹底排除清償優先權而以所有（非擔保）債權人代表的身份管理破產者的財產（蔣兆康，《法律的經濟分析》下，中國大百科全書出版，民國86年6月，第525頁）。
既然「事後契約」（即無清償能力之後達成的協議）不能達到預期目的，聲請破產前之強制「協商」「和解」實無意義，而且敢作敢為之債權人強取豪奪，大大有害「債權人之平等」。至於「更生」以將來所得收益為償債的前提，與「協商」（和解）之本質迥然不同，另應注意所謂「協商」、「和解」雙方談判地位之不對等。
以上詳細說明英美重組及破產之程序差異，所導致之經濟效果。此種討論在吾國並無意義，因為破產機制之癱瘓，致黑道及惡性討債大行其道，法院系統難辭其咎。
非訟懲罰！和解何益？
破產事件之性質，屬於非訟事件。按民事訴訟，係債權人或債務人利用起訴方法，請求法院確定私權之程序，而非訟程序係利用起訴及判決以外之方法，由法院介入私權事件而處理之程序。故於非訟程序，僅有聲請而無起訴，僅有裁定而無判決。私權事件歸為訴訟事件，抑或列為非訟事件，其原因在立法政策上之要求。不能因便宜準用民事訴訟法之規定，即認為破產事件，其性質屬訴訟事件（陳榮宗，《破產法》，三民書局，民國90年4月，第11頁及第12頁）。
非訟程序固有簡捷之便，但《清理草案》利用裁定確定私權，根本推翻民事訴訟制度，雖有裁定前所謂「言詞辯論」加以掩飾，仍然不脫「法官最好不寫判決書」之思維模式。
各國破產制度所採主義，有如下數端：
債權人自力救濟主義與法院公力進行主義：債權人自力救濟主義，為債權人依其自己實力占有管理債務人之財產，而變價分配之主義，昔日羅馬法採用之。法院公力進行主義，係由法院將債務人財產全部有管理，並為變價分配於債權人之主義，中世紀西班牙採之。債權人自力救濟主義，容易啟開私人濫用權利之危險，而極端之法院公力進行主義，又易生官吏擅權之弊。
非懲罰主義：乃將破產程序視為「債務人與全體債權人間之清算程序」，或視為對債務人全部財產之一般強制執行，不因破產宣告而對債務人之身分，加以各種公私法之限制俾以懲罰之立法主義。德國法系多採此立法主義。
清算主義與強制執行主義：所謂清算係將破產程序視為商人停止營業或公司解散時之清算程序，由法院指揮監督，將債務人之全部財產分配於全體債權人之主義。強制執行主義乃將破產視為一般的強制執行（Universalexekution），為全體債權人之利益，將債務人之全部財產為查封、變價、從而為分配之程序。破產管理人之地位，與破產法院之地位相同，均係一種強制執行機關而已。
免責主義與不免責主義：所謂免責主義，即債務人受破產宣告後，債權人就破產財團之財產已因分配而受清償者，其債權未能受清償之部分，於一定條件下，因破產程序之終結而免除之主義。
和解前置主義和解分離主義：和解前置主義，謂在聲請破產宣告之前，應先試行和解，俟和解不成立時，始能宣告破產之主義，英國法採之。和解分離主義，乃和解程序與破產程序兩者分離各別進行之主義，債務人是否先聲請法院為和解，有選擇之自由，兩種程序之間，並無前置後置之硬性關係，德國、日本採之。（陳榮宗，《破產法》，第14頁至第17頁。）
我國「破產法」第149條採當然免責主義之結果，破產債權人就其未受清償之債權，無法強制破產人為清償。破產程序終結後，許債務人解除束縛，另覓生機，故採當然免責主義。依當然免責主義，破產宣告對於一切破產債權人均有效力。若允許未參與破產程序受償之債權人，於破產程序終結後，就其債權對債務人請求或強制執行，則當然免責主義之立法功能與目的全部喪失（陳榮宗，《破產法》，第388頁至第391頁）。
至於所謂「詐欺破產罪」之主觀要件，須破產人以損害全體破產債權人為目的，若非以此目的而有處分其財產之行為者，不能因此認為犯詐欺破產罪。若破產人因宣告破產，對於財產喪失處分權，無法生活，託詞償付別除權人某人應得之利息，於破產財團收取田租，以資食用，無論其行為是否適當，按之破產人及其家屬之必要生活費視為財團費用，應先於破產債權隨時由破產財團清償之規定觀之（第95條第2項、第97條），由破產財團提取生活費，尚難謂其係不利於債權人之處分，即不構成何項罪名（最高法院28年上字第506號判例）（陳榮宗，《破產法》，第409頁及第410頁）
司法酷吏為民請命？
司法院為解決卡債，於2006年4月11日完成「消費者債務清理條例」草案，除訂定協商機制外，對於債務人、管理人、監督人，只要被發現隱匿財產、毀損債權等不誠實行為，最高可處三年徒刑。被外界稱為個人破產法的「消費者債務清理條例」，以「先更生後破產」為原則，讓欠債1000萬元以下、有能力償還至少兩成債務者，進入為期4至6年的更生期，分期還款，假如這樣仍無法清償，再進行至少7年的破產清算。清算期間不能有出國、吃大餐、搭計程車、買名牌衣服等奢華行為，否則將遭法官管收入監。草案中也明定，破產人不得擔任農漁會會員、國宅管委會委員、托兒所負責人、期貨（新聞、網站）營業員、證券交易商經理、律師等175種職業（蕭白雪，惡意賴卡債最高判三年，《聯合報》，2006年4月11日，A6版）其實不是「職業」，絕大多數為債務人一生無緣擔任之「職位」。
現行破產法 清理條例草案
非懲罰主義 宣傳懲罰主義
法定免責主義 裁定免責主義
強制執行主義 清算主義
和解分離主義 和解前置主義
清算主義 清算主義及再建主義
參考：王衛國著，《破產法》，第16頁及第20頁；陳榮宗，《破產法》，第12頁及第393頁。
評論《清理草案》
法律愈完美，程序愈繁複；法官愈排斥，國民愈疏離！破產及更生乃「法社會學」問題，而非「法律」問題。
假設對某項財產存在第一及第二順位抵押權。如果抵押人違約了，從經濟效率的角度看，是第一抵押權人還是第二抵押權人應有權取消抵押物贖回權呢？（蔣兆康，《法律的經濟分析》下，中國大百科全書出版，民國86年6月，第559頁）先順位抑或後順位之抵押權人，有優先承受權？吾國《強制執行法》規定如何？
住房是政府資助窮人的傳統服務項目。其資助的方法是多種多樣的。一種是雇用承包商建造為政府所有和經營的公寓住房，然而以不收租金或收取很低的名義租金的形式向窮人出租。另一種方法是向窮人提供只能用於住房的貨幣補助。這種方法的短期效應可能僅僅是提高了房屋租價，從而使其他房客貧困化，而房主倒變得更富有。（《法律的經濟分析》下，第612頁及第613頁）
一些城市實施保護租戶的法令：當房主試圖驅逐租戶時給他們更多的程序權；如果房主沒有依租約修理房屋，租戶有權要求收回租金；要求房主支付保證金的利息等。其效果與實施住房法的效果非常相像；它們提高了房主的成本，增加了租金，從而減少了住房的供應。從保護窮人的觀點來看，有關程序權和收回租金的規定尤為有害。它們是更有可能被窮人而非富人行使的權利，從而使房主會更想將住房租給富人，因為富人不太可能晚交租金或濫用收回租金的權利。（《法律的經濟分析》下，第616頁）
《憲法》第143條第4項：「國家對於土地之分配與整理，應以扶植自耕農及自行使用土地人為原則，並規定其適當經營之面積。」《增修條文》第10條第8項：「國家應重視社會救助、福利服務、國民就業、社會保險及醫療保健等社會福利工作，對於社會救助和國民就業等救濟性支出應優先編列。」在「房客之生存權」固然優於「房東之財產權」，在自由經濟體制之運作結果，有待觀察。舉例言之，債務人續住林蔭大道豪門大戶，法院可否命其搬遷至通勤上班之地區？（未完待續）
破產小辭典
破產
從詞源上講，破產（bankrupt）一詞源於意大利語「banca rotta」。banca意為「板凳」，rotta意為「砸爛」，源自中世紀後期義大利商業城市的習慣。當時，商人在市中心交易市場中各有自己的板凳，當某個商人不能償付債務時，他的債權人就可按照慣例砸爛他的板凳，以示其經營失敗（參考王衛國，《破產法》，人民法院出版社，2001年7月，第2頁）破產有「失敗」之意，譬如：道德破產、教育破產。
破產厚葬、破家蕩產
《史記‧孔子世家》晏嬰進曰：「（儒者）崇喪遂哀，破產厚葬，不可以為俗」；李白《醉後贈從甥高鎮》：「今朝破產明日貧」（漢語大詞典）；《康熙字典》引「正字通」：凡物壞及行師敗其軍奪其地皆曰「破」。《醒世恆言》「破家蕩產」，「破產」乃「散盡家產」之意。有趣的是，「散盡家產」之後，再依「破產程序」分配剩餘財產。「破產」可否解為「析產」？「破產」是否始於「破門而入」？「破產法」可否更名為「析產法」？
更生破產勿設重重關卡
在日本，所謂的「???屋」是一種私設手形（票據）交換所，「黑紳士」穿梭其間，談判「空頭票據」。「???」原文由英文的「parley clear」而來（英文parley指在戰地與敵談判，clear則有結清票據交換之意），平假名「???屋」在日文中意指簽發空頭票據，招搖撞騙的人。另外，日文「?????屋」與「銀行屋」互為表裏，處理發票人「行方不名」之票據。而「?????」原意為英文之salvage，為海難救助打撈沈船、搶救財物之意。假若白道之公權力體系癱瘓、路途阻塞，黑道自然提供較有效率之服務。筆者主張更生破產勿設重重關卡，厥因在此。
資料來源：平岩武郎《倒產破產實錄》，1977年1版1刷，株式會社亞紀書房出版。
支付不能法
在英國法的歷史上，「無力償債」（insolvency）與破產（bankruptcy）是有區別的。英國曾於1571年至1861年實行商人破產主義。破產法適用於商人，而無力償債的士紳（醫生、律師、法官、神職人員和地主）則適用另外的債務清理程序。商人破產稱為「bankruptcy」，具有懲罰和羞辱的性質，而士紳們無力償債則稱為「insolvency」，並無懲罰和羞辱之意。當代的破產程序不僅包括以變價分配為目標的清算制度，而且包括以企業再建為目標的重整及和解制度（王衛國，《破產法》，第4頁及第5頁）。
這種變革，使「無力償債」概念在破產法上取得了前所未有的顯著地位。而1986年以前的破產立法稱作「Bankruptcy Act」，而1986年的破產立法則改稱「Insolvency Act」（該法在香港譯作「無力償債法」）。在德國，1994年以前的破產法名稱是「Konkurs （Bankruptcy）」一詞，而1994年的新破產法則改用「Insolvenz（Insolvency）」。在日本，學者們把無力償債稱作「倒產現象」，將倒產處理的法律程序分為清算型程序和再建型程序兩類，前者包括破產和特別清算，後者包括公司更生、和議和公司整理；還存在法庭外的「私的整理」程序。（王衛國，《破產法》，第5頁及第6頁）
美國現行「破產法典」共8章，各章編號均為單數，定為1至15章（保留雙數不用，是為了日後添加新章）。其中，第一章「一般規定」、第三章「案件管理」和第5章「債權人、債務人和破產財團請求權」，合稱為「通章」（universal chapters）。第7章「清算」、第9章「市政府的債務調整」、第11章「重整」和第13章「有正常收入的個人的債務調整」屬於分則，規定了4種不同的債務清理程序，其中第9章和第13章適用於特定的主體，而第7章和第11章適用於個人、合夥和公司（不過，第11章實際上只對從事商業經營的主體有適用意義）。第15章「聯邦受託管理人」制度已經定型，故該章已被替換（王衛國，第34頁及第35頁）
《美國破產法》第11章的特點相當複雜，其中最重要的條款包括1.自動停止條款（automatic stay），所有債權人要求的支付都應停止，確保防止債權人攫取抵押品；2.受控制的債務人融資條款（debtor-in-possession financing），破產公司可通過給予優先權而從債權人那裡獲得額外的融資；3.在破產申請提出後的120天內，在職的管理階層可以申請一個重組計劃，這段獨特的時期（exclusivity period）可以延伸到用以處理更複雜的破產（萊馬?W?森伯特（Lemma W .Senbet）著，胡婕譯，劉宇飛校，[美]彼得?紐曼、[美]默里?米爾蓋特、[英]約翰?伊特韋爾編，《新帕爾格雷夫貨幣金融大辭典》第一卷，經濟學出版社，民國89年7月，第167頁）。