保障「私人生活不可侵犯之核心領域」─德國聯邦憲法法院對於「住宅內監聽」（大監聽）違憲審查判決簡評
楊雲驊
德國刑事訴訟法依據基本法之憲法授權，於第100c條第一項第3款規定了「大監聽」的要件，允許對於涉及法定罪名之被告，在特別的條件之下，進行住宅內監聽。此一新型態的偵查措施的合憲性問題，在立法前後均引起各界的熱烈討論。
相較於「小監聽」指的是對於住宅以外非公開談話的監聽，所謂「大監聽」係指對於住宅內之談話予以監聽或錄存的行為。德國基本法第13條第1項保障住宅不受侵犯的基本權利，禁止公權力在違反住宅所有人之意志下進入、停留，並包括禁止在住宅內裝設監視器材或加以使用。
大監聽違憲
然而隨著科技之進步，今日在住宅外即可以利用科技器材對住宅內監察，致使德國基本法第13條第1項之保障岌岌可危。德國遂於1998年3月修憲，於第13條增加第3項以下之規定，允許在特定的要件及程序下，為了刑事訴追（第3項）、急迫危險之防禦（第4項）以及保護安置於住宅內之臥底警察（第5項）等目的，進行對住宅內之監聽措施。
德國聯邦憲法法院在2004年3月3日對此做出一重要之判決（注1），認為刑事訴訟法內部分相關規定違憲，並最遲至2005年6月30日必須修改
聯邦憲法法院判決（BVerfGE 109, 279）內容摘要
此一重要之判決內容甚長，以下將就重要的論點作一摘要式的介紹。
允許「大監聽」將侵害人性尊嚴而違憲？
國家採取秘密、神不知鬼不覺的偵查行動，特別是對人民向來認為是「最具隱私性」的住宅內之談話、活動加以監聽，是否會侵害人性尊嚴，也就是使人的價值因此受到貶損、忽視，是討論住宅內監察合憲性的關鍵問題。此不僅在法律層面，亦即德國刑事訴訟法內關於住宅內監聽的規定有此疑慮，甚至是憲法層面，亦即德國基本法第13條第3項允許住宅內監聽之規定，亦會發生此一修憲條文是否牴觸基本法明定之修憲界限而導致「修憲條文違憲」的結果（注2）。
聯邦憲法法院意見：
憲法法院認為，國家採取秘密之行動並未侵害人性尊嚴應受絕對保護之要求。任何人成為監察之客體，並不導致其作為人之價值遭到忽視。基本法第13條第3項明確規定了對私人住宅監聽該有的法律保障制度，因此並未違反第79條第3項之修憲界限。但憲法法院強調，監聽行為不應損及「私人生活不可侵犯之核心領域」，即便是為了重大公益的需求，亦無法正當化對此一核心領域之侵害。私人住宅是維護人性尊嚴的「最後堡壘」，雖然不要求對之享有絕對之保護，但是對私人住宅內之「私生活核心領域」屬絕對保護之範圍。因此，即使允許對私人住宅進行監聽，亦只能限於對刑事訴訟有意義的談話，如果長時間且毫無限制的全面監視，可能因「觸及私人生活核心領域」而侵犯人性尊嚴，此一核心不得因為達到刑事訴追之目的而予以限制或衡量。而透過事前的適當調查，可以確保對私人住宅之監聽不至於觸及私人生活核心領域的談話，當監聽發生未預期之情況以致進入此一核心領域時，應該立刻停止監聽，取得之資訊應加以銷毀並禁止使用。以上這些要求並沒有在舊法內為完整規定或明確化，因此違憲（注3）。
允許大監聽的罪名太過廣泛
舊法100c條第1項第3款
當特定之事實可認為構成下列犯罪嫌疑，而以其他方法將顯不成比例的難以調查犯罪事實或被告之所在或毫無結果者，可以對被告在住宅內之非公開談話以科技工具監聽及錄影。而德國立法者在舊法第100c條第1項第3款內，列舉了六大類近百種「廣泛的」罪名，在學界引起了不少的批評（注4）。
聯邦憲法法院意見：
聯邦憲法法院認為，基本法第13條第3項僅授權對於「特定重大之犯罪行為」可以進行住宅內監聽，舊法雖然在立法資料內對此憲法要求明確承認，但在立法結果上，顯然超越了此一界線，而有過度擴張之嫌。聯邦憲法法院具體指出，舊法所列舉允許住宅內監聽的各種犯罪行為，範圍太過廣泛，例如包括僅處以罰金、3個月有期徒刑、6個月至1年、2年的「輕罪」，也有最重可處無期徒刑之「重罪」，實不知是基於何種標準而立法。聯邦憲法法院進一步認為，誠然立法者就犯罪行為之不法內涵有判斷餘地，但既然基本法第13條第3項已限於「特別重大之犯罪行為」始可進行住宅內監聽，因此立法者應只能對最重本刑超過五年以上有期徒刑者為限，予以考慮。按此標準，聯邦憲法法院確認許多舊法內僅屬「中度犯罪」之罪名為違憲。
對於被告所處他人住宅監聽之要件不夠周延
舊法第100c條第2項
該項規定「第1項所允許的措施僅能針對被告為之。如欲對他人採取第1項第1款a之措施（照相），僅能於以其他方法調查犯罪事實或被告之所在地顯有重大困難或毫無進展者，始得為之。如欲對他人採取第1項第1款b（以科技工具達到監視目的）及第2款（住宅外非公開談話監聽及錄存）之措施，僅限於該人依據事實可認定其與被告持續聯繫或試圖聯繫，而此措施有助於調查犯罪事實或被告之所在地，並且使用其他方法顯有重大困難或毫無進展者，始得為之。第1項第3款之措施（住宅內非公開談話監聽及錄存）僅能對於被告之住宅為之。如欲對他人之住宅進行者，僅限於依據事實可認定被告正停留在該住宅內，而僅對於被告之住宅所為之監視措施無法調查犯罪事實或被告之所在地，並且使用其他方法將有不成比例的重大困難或毫無進展者，始得為之。」
第3項
「當監視措施難以避免的會涉及其他人時，亦可為之。」
聯邦憲法法院意見：
對住宅內談話加以監聽所涉及者不僅是個人之權利受害，尚可能對社會之溝通產生整體性的影響，特別是監聽時，難以避免的會牽涉到「無犯罪嫌疑人」亦遭受波及，這會對人民之溝通造成「寒蟬效應」，故立法時須特別謹慎。對於被告以外之他人之住宅加以監聽，舊法規定除「對被告住宅監聽無效」以及「補充性原則」要件外，僅須符合「依據事實可認被告正停留在該他人住宅內」即可為之。聯邦憲法法院認為，僅此要件不足以正當化對於無犯罪嫌疑人之住宅監聽，也就是不符合比例原則之審查。因此，聯邦憲法法院要求尚要具備「有相當可能性可以取得犯罪偵查之相關資訊」之要件始可。「有相當可能性」係指依據事實可判斷被告停留在該他人住宅時，將進行相關犯罪事實偵查的談話。不符此一要件，例如只是「單純的推測」或是「處於模糊不清狀態」等，皆不可對於無犯罪嫌疑人之住宅監聽。舊法未注意及此，因此違憲（注5）。
享有拒絕證言權人之保護不足
舊法第100d 條第3項
「依據第100c條第1項第3句之措施（即住宅內監聽），於第53條第1項之情形（由於一定職業上之應守秘密者享有拒絕證言權）不適用之。當可預期經由監察措施所取得之所有資訊將導致證據使用禁止時，亦不可採用第100c第1項第3句之措施。依據第100c第1項第3句之措施，對於第52條（一定親屬間之拒絕證言權）及53a條（享有拒絕證言權之職業守密者的工作輔助人）所列舉的情形下所取得之資訊，僅能在考慮「當事人之信賴關係」、「調查犯罪事實與被告之所在」間作利益衡量時並非顯不合比例者，始可予以使用。有權拒絕證言者如涉及參與犯罪、庇護、藏匿人犯或贓物行為者，第1句之規定不適用之。除此之外，該些情況必須在比例原則審查時考慮在內。關於證據可否使用的問題，由第2項第1句所稱之法院於偵查程序中決定之。」
聯邦憲法法院意見：
聯邦憲法法院在本判決內所揭示的根本問題，亦即監察行為不應損及「私人生活不可侵犯之核心領域」，愈可能涉及最具私人性質談話者，對住宅監聽措施的合法性要求應該愈嚴格。因此，對於與「最近親屬關係」、「最親近之信賴關係者」以及「職業上負保密義務者」間的談話，在立法上即須特別注意。舊法對於「最近親屬關係」間並無禁止監聽規定，只是利用比例原則來衡量個案應否禁止使用證據而已。而於「最親近之信賴關係者」間，除非屬「有權拒絕證言者」，否則第100d條第3項對之居然毫無保護措施，亦即無禁止監聽規定，因此可能會侵入「私人生活不可侵犯之核心領域」。此外，舊法對於此一危險，未採取足夠之防禦措施，亦無立法規定繼續監聽構成違法，並且欠缺對於因侵入「不可侵犯之核心領域」所得資料應禁止使用以及銷毀的完整規範，因此違憲（注6）。
注釋：
1. BVerfGE 109, 279＝NJW 2004, 999.
2. 德國基本法之修憲界限規定在基本法第79條第3項，按此，聯邦與各邦之劃分、各邦對於立法之基本參與，以及基本法第1條（人性尊嚴的保障）及第20條等，屬禁止修憲之範圍。
3. 德國刑事訴訟法依此意旨進行修改，現今第100c條第4項規定為：「只有在基於事實上的依據，特別是考慮被監聽空間的種類以及被監聽人彼此間的關係等，認為不至發生屬於私人生活核心領域的談話亦遭受監聽的情況下，始可下令監聽。公司或其他營業處所內之談話，原則上不屬於私人生活核心領域。關於犯罪之談話以及利用為犯罪之談話亦不屬之。當在監聽過程中發現涉及私人生活核心領域之談話時，應立即停止監聽及錄存。已錄下之部分應立即銷毀。屬於私人生活核心領域之談話內容禁止使用。對於這些資訊的記錄以及銷毀的過程必須登錄。當監聽措施因第1句規定而中止者，在合乎第4項之要件後可以繼續實施。對於監聽措施應停止或是繼續進行有疑問時，應立刻交由法院確認。第100d條第4項準用之。」
4. Kleinknecht/Meyer-Goβner, StPO, 45 Aufl., 2001, § 100c Rdnr. 11.
5. 德國刑事訴訟法依此意旨進行修改，現今第100c條第3項規定為：「監聽住宅內之非公開談話，僅能針對被告以及於被告之住宅內為之。監聽他人之住宅，僅能基於特定之事實足認1.依據第100d條第2項監聽令狀所載之被告正停留在該住宅，以及2.僅對於被告之住宅所為之監聽措施對調查犯罪事實或被告之所在地無效果。當監聽措施難以避免的會涉及其他人時，亦可為之。」
6. 德國刑事訴訟法依此意旨進行修改，現今第100c條第6項規定為：「對於第53條之情形，禁止使用第1項之措施（亦即對住宅內之非公開談話以科技工具監聽）。當監聽時或監聽後，發現有第53條之情形者，第5項第2句至第4句準用之（當在監聽過程中發現涉及私人生活核心領域之談話時，應立即停止監聽及錄存。已錄下之部分應立即銷毀。屬於私人生活核心領域之談話內容禁止使用。對於這些資訊的記錄以及銷毀的過程必須登錄。。對於第52（一定親屬間之拒絕證言權）及第53a（享有拒絕證言權之職業守密者的工作輔助人）條之情形，依據第1項措施所取得之資訊，僅能在考慮「當事人之信賴關係」的意義下，其與「調查犯罪事實與被告之所在」間非不合比例者，始可予以使用。當主張拒絕證言權者涉及參與犯罪、庇護、藏匿人犯或贓物行為者，第1句與第2句之規定不適用之」