既有「家庭權」在現代社會中所面臨的挑戰─以「同性結婚」與「同性生活伴侶」為中心
李震山
既有「家庭權」在現代社會中所面臨之挑戰
——以「同性結婚」與「同性生活伴侶」為中心
◎李震山＿國立政治大學法律系教授
前言
家庭權係一既傳統又現代的權利。家庭權係一非完全個人性質，卻需充分顧及家庭成員個人之權利。家庭權係一內國之基本權利，同時又跨國界具普世價值的人權。不可諱言，家庭權正受多元價值、科技發展及無國界理論的衝擊。
單就國內法言，憲法、法律與社會三者間，一直處於相互協調或衝突的緊張關係中，一部活的憲法，必須有回應社會變遷的能力，現代憲法的各項原則與權利保護，需能具體落實在下位個別法制中。否則，憲法無法充分反映時代精神，使憲政實際與憲法規範不一致，將會逐漸喪失其生命活力，成為紙上憲法。家庭權既屬於憲法基本權利之內容，何嘗不是如此，此正考驗著吾人的智慧，惟既有「家庭權」在現代社會中，已面臨如下的挑戰。
家庭權面臨之挑戰
一、社會意涵之家庭 vs. 法律意涵之家庭
社會意涵之家庭，含蓋民法所承認的「婚姻與家庭制度」下法律意涵之家庭，以及不受法律所承認之事實或實質家庭。吾人若考慮尊重在自由意願下非一夫一妻組成之「家庭」（以配偶一詞取代夫與妻之用語），寬容此種完全缺乏重要家庭生育功能之「同性伴侶」家庭（以雙親一詞取代父與母之用語），而不完全剝奪某些人作為其人性尊嚴、人格自我型塑權及行為自由核心之「自主決定權」，勢須從現代多元價值下之基本權利保障理念，去鬆綁法律意涵之家庭，解構既有「婚姻與家庭制度」，此種挑戰已日益嚴峻。
二、「以憲法檢驗法律」vs.「以法律創設憲法內容」
依「憲法委託」之法理，立法者自有本於憲法精神律定法律，保障基本權利之責。德國聯邦憲法法院亦認為：「基本法本身並未對婚姻加以定義，而係以建立在婚姻作為人類共同生活之一種特別形式的前提之上。準此，憲法上保障之實現，有賴於法律之規定，以形成並限制何等生活共同體視為婚姻，進而享有憲法之保障。在此，立法者享有廣泛決定婚姻形式與內涵之形成餘地。」我國立法者，不但以民法親屬編創設憲法「家庭權」保障之內容，且創設以一夫一妻為中心的「婚姻與家庭制度」。該等規範或制度因符合傳統道德倫理觀念，且符合兩性平等原則，從而合乎立法時之憲法精神，惟憲法之精神亦會隨時代改變，當代憲法精神亦會因需容納新的道德倫理觀，而產生新的內涵。因此，在多元價值下，傳統倫理道德觀，是否為憲法精神之排他性標準，不無疑問。憲法、法律與社會三者間，一直處於相互協調或衝突的緊張關係中，一部活的憲法（living Constitution），必須有回應社會變遷的能力，將現代憲法的各項原則與權利保護，具體落實在下位個別法制中。否則，憲法無法充分反映時代精神，使憲政實際（Verfassungswirklichkeit）與憲法規範（Verfassungsnorm）不一致，將會逐漸喪失其生命活力，成為紙上憲法。
據個人之觀察；我國是先「以法律創設憲法內容」，再由大法官依「傳統倫理觀念」將民法親屬篇「合憲化」。在這種相互依存、共生循環機制下，就很難接受憲法變遷（Verfassungswandel）下，以憲法檢驗法律的開放體系。
三、基本權利因應科技發展與普世化vs.內國既有制度
在現代生殖科技，特別是基因科技之發展下，既有家庭權保障範圍與機制，是否會出現漏洞或不合理的限制，例如於代理孕母或無性生殖之情形。又，在國際交往頻繁中，我們所重視的「家庭權」內涵，是否一體適用在外國人或外國家庭上，例如應如何看待外籍勞動者的家庭權。
綜上，在法秩序的一致性考量下，憲法可將婚姻與家庭的限制保留給法律，但法律的限制或法律所設計之婚姻與家庭制度，若已侵及基本權利的重要內涵（Wessensgehalt），或未達生存、尊嚴、人格之最低限度保障，仍有合憲與否的探討價值。因此，由民法所建制之婚姻與家庭制度常會受到需與時俱進的憲法保障基本權利理念之挑戰，此外，亦會受到來自生殖科技發展及基本人權普世化之挑戰。
「同性結婚」或「同性生活伴侶」
同性相戀與同性結婚雖有密切關係，但卻是可以切割討論的兩項議題。從憲法之理解上，很難從平等權或自由權之基礎上，找到限制或禁止同性相互愛慕或交往的強有力理由。惟同性結婚就稍有不同，它觸動自由與「制度」間緊張關係，而該制度除挾著人倫、秩序及前述家庭權保障範圍盤根錯結的關係外，且由大法官一再重申確保之意。由前述可知，婚姻與家庭之「制度性保障」本是源自基本權利，而該項制度反成為多數決民主制度下限制少數人或非主流價值者之基本權利之利器或成為基本權利隨時代開展之障礙，可有矛盾？對同性結婚應禁絕之？或應寬容之？應部分接納之，採登記的「同性生活伴侶」關係？有待擴大公共領域探討。茲從以下幾個方向，表示看法。
一、一般人格權之保障與限制
兩同性之人，若係在自由意願下自我決定，締結連理，共同生活，該項決定，應屬一般人格權保障之範圍。我國憲法並無明文保障人格權或一般人格權，應由憲法第22條所保障，因此該人格權應「不妨害社會秩序與公共利益」。若其被承認為基本權利後，施行時方依憲法第23條在「防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益」要件下，得以法律為必要之限制。參考與我國憲法第22條有類似性質的德國基本法第2條第1項規定：「人人有自由發展其人格之權利，但以不侵害他人權利或違背合憲秩序或道德法（Sittengesetz）者為限。」若將我國與德國限制要件結合，同性結婚者若要主張「一般人格權」、「婚姻自由」或「家庭權」，至少應受到下列幾項限制：1.社會秩序；2.公共利益；3.他人權利；4.緊急危難；5.合憲秩序；6.道德法（公序良俗）。
一般而言，同性結婚應不致違反建構一夫一妻制之平等原則，不會破壤原保持婚姻制度，亦不具體侵害他人權利，其與緊急危難亦無關。而至於社會秩序、公共利益及道德法早已結合成前述「制度性保障」，而該植基於傳統人倫秩序價值觀的家庭婚姻制度，就與「道德法」或公序良俗關係密切。道德法指的是基本道德觀或倫理觀，具拘束性，代表一種價值，甚至將社會秩序與公共利益融入其內。惟在多元社會中，基本道德觀標準紛雜，統一不易，若將基本權利的保障範圍，長期限縮在既有道德評價的廣泛限制下，將抑制憲法保障基本權利之成長空間，除將會桎梏或僵化基本權利的保障範圍外，亦可能扼殺新興價值觀，難免造成激烈對抗，流於意識型態抗爭（恐怖、極端分子很多是因此而生），此時，以當代多元價值下「合憲秩序」（5）去評價「制度保障」（1＋2＋6）即有其意義。
二、合憲秩序與制度保障
合憲秩序（verfassungsmaBige Ordnung）是德國基本法的用語，除前述基本法第2條第1項曾經提及外，同法第20條第3項規定：「立法應受合憲秩序之拘束，行政及司法應受法律（Gesetz）及法（Recht）之拘束。」由此可知，任何人及任何公權力之作為皆不得積極或消極破壞憲政秩序。至於何謂合憲秩序，其與我國憲法增修條文第5條第5項所稱「自由民主之憲政秩序」、與司法院大法官解釋中所提及之憲法價值體系（Wertsystem der Verfassung），以及與「憲法賴以存立而具本質重要性之基礎」有何關係，恐怕是憲法學或憲法解釋學必須面對之問題。合憲秩序之目的，是使所有國家權力應在該憲法基本決定（Verfassungsrechtliche Grundentscheidung）的客觀價值秩序（objektive Wertordnung）或價值體系（Wertsystem）之支配下運作，其已成為自由民主憲政基本秩序之核心內涵（釋字第381、485、490、499號解釋）。因此，所謂合憲秩序或自由民主憲政秩序，係指合於憲法價值體系，該體系由憲法價值決定、國家目的、憲法原則所建構而成。
據上所述，無人會否認，合憲秩序的核心是保障人民的基本權利，而基本權利之核心即為人格自我型塑及行為自由中的自我決定權，與人性尊嚴關係密切。因此，由一夫一妻制所架構之「制度保障」，固然鞏固一夫一妻之合憲性，但在合憲秩序理念支配下，並不必然導出同性結婚或同性生活伴侶的違憲結果，反倒是在於婚姻與家庭制度中「一夫一妻」之規定，要單獨或無例外的成為憲法保障家庭權之價值決定，進而排除或拒卻同性結婚的自我決定權下，似乎已違反合憲秩序中憲法保障核心基本權利之價值體系。換言之，制度性保障本係補充基本權利之保障，卻成為限制基本權利正當化之理由。德國聯邦憲法法院即認為，針對生活伴侶關係，不應以基本法第6條第1項為裁量基準，而應以基本法第2條第1項連結第1條第1項為準據。亦有學者從基本權利限制的內在與外在理論分析上述問題。所謂「內在理論」（Innertheorie），係主張一夫一妻制始終優先於婚姻自由，則當事人之婚姻只要違反一夫一妻制，不論何種情形都不受婚姻自由保障，換言之，一夫一妻制是婚姻或家庭權之內在限制。反之，所謂外在理論（Au?ertheorie），係主張尚未受到限制的基本權要求所有落入其保護領域之行為或狀態都應受到初步保障，之後再衡酌基本權利規範保護，決定其優先順序。本論述贊成「外在理論」並呼應前述以「憲法檢驗法律」之意旨，即接納同性可組成家庭之權利，之後才作基本權利保護衝突之衡量。但要釋出「一夫一妻」之例外空間，容納同性結婚，應植基於憲法寬容理念，並採循序漸進式的改革。
三、多元價值與寬容理念
在專制或不民主的時代裡，不同於主流價值的思想、宗教、信仰與個別的文化，嚴重牴觸者，往往成為政治迫害的對象，輕微者，屢屢成為排斥的客體。對異見不寬貸的不寬容態度，隱然成為權威、正義、是非的標準與象徵，許多壓迫、侵害人權之殘酷歷史與戰爭，皆與此有關。在那種時代背景下，如果強者對弱者表示寬容，毋寧是相當崇高的一種價值象徵，有恩賜、恩赦的仁民愛物的假象，反之，非主流者或弱者寬容「異見」之態度，即被化約為「犧牲小我，完成大我」的應然結果。此乃在團體主義當道的時空環境下，對寬容意涵的解讀。
在自由民主社會裡，多元價值並存與互動的現象，受到高度肯定與正視。許多不同甚至互斥的價值，得以兼容並蓄，實有賴寬容理念（Toleranzgedanken, Toleranzidee）之闡揚與落實，無形中，寬容似乎已成為尊重集體多元（包括文化、宗教、政治……）、少數弱勢團體族群，以及個人自決權（人格、言論）的具體正面表徵與修為。此時寬容的理念，廣泛、普遍的適用在國家、人民、團體間各種互動組合關係之中。寬容理念在定義困難下，反有時成為偽善、濫情甚至濫權的藉口與裝飾品，因此，必須從理性上反思，寬容的時代內涵為何？寬容是否應該有其界限？無界限的寬容，就私的領域上，是否會形成縱容？在公的領域上，是否會挑戰紀律、秩序、權威甚至公平正義？特別是，應否對寬容有敵意的人予以寬容（Toleranz gegen?ber den Feinden der Toleranz），或對視寬容為無物者（包括個人、團體、國家）予以寬容，為此，需付出之代價，吾人可否承擔。若能廣泛、普遍的將寬容的理念適用在國家、人民、團體間各種互動組合關係之中，但又能使寬容不陷入縱容的泥淖中，使激進的反主流價值及反政府的言論與作為，仍有存在空間，使國家、社會不致僵化，維持多元價值併存、良性循環的開放社會，恐怕是一個永恒的挑戰。
就同性婚姻問題中，意見雙方陣營相互包容的理想折衷結果，似可參採德國登記之同性生活伴侶關係。德國聯邦憲法法院曾為德國生活伴侶法（Lebenspartnerschaftsgesetz）部分條文之合憲性為判決（2002.7.17），於主文中表示：「經登記之同性生活伴侶關係法制度之導入，並不牴觸基本法第6條第1項。基本法第6條第1項對婚姻之特別保障，並不阻止立法者賦予同性生活伴侶具有與婚姻相同或近似之權利與義務。一項適用於彼此不能締結婚姻之人的制度，並不會損及婚姻制度。」聯邦憲法法院並認為，「經登記之生活伴侶關係並非基本法第6條第1項意義下之婚姻，生活伴侶關係法立法者並未觸及到婚姻制度在憲法中之結構原則與形成。因而，婚姻之法律基礎並未受到變更。賦予婚姻法律框架以及形成有法律效果制度之全數規定，依舊存續。據此，立法者考量到基本法第2條第1項以及第3條第1項與第3項之規定，協助此等人能更為妥善地發展其人格，並不受歧視。」據此所形成另一種新的「法律制度」，亦應考量包容現有制度，因此在類似「重婚」「互負義務」……等前述家庭權保障範圍中所論及的權利或義務，可資適用者，亦應在新的制度中一併納入。據信，同性婚姻是不能強迫的，也非恣意要挑戰既有制度，其必有人格形成之理由，所以有限地接納此種婚姻與家庭，雖不一定會解決既有的問題，甚至可能產生新的問題，尤其對堅守既有制度者，必也是一種痛苦，但基於多元價值下，尊重少數之精神，必須要有更多的耐心、委婉與妥協，凡此，都合於憲法寬容理念，且合於解釋憲法基本權利衝突時，應使各法益處於實際和諧（praktische Konkordanz）原則。
結語
在時代與科技演進下，法律意涵下之家庭，以及婚姻自由中一夫一妻之制度性保障，難免受到衝擊與影響。吾人無須因此完全揚棄傳統婚姻或家庭權保障之理論，只須在多元價值與寬容理念下，去斟酌調整既有法律思維與體系，接納非主流價值觀下之「同性家庭或伴侶」。據此，憲法基本權保障或限制理論，應採開放式的外在理論，此外，制度性保障既是從基本權利中所衍生的客觀價值秩序，就不應反成為限制基本權利的基礎，所以以法律創設憲法之內容，須合乎時代精神的「憲政秩序」，方能使憲政實際（Verfassungswirklichkeit）與憲法規範（Verfassungsnorm）和諧共生，且生生不息。
（本文摘自《多元、寬容與人權保障 ──以憲法未列舉權之保障為中心》，元照出版公司，2005年，第151、165-174、182頁）