法律人的同性戀恐懼症
張宏誠
法律人的同性戀恐懼症
「晶晶同志書庫」案簡評及其聲請釋憲的現實考量
◎張宏誠＿義大利國立米蘭大學法律系博士班研究生
「…同性戀者可以存在於社會的「看不見」的角落裡，…最多只是在7月15中元普渡在「人類」的空間逛逛，其他時間出現，符紙、桃木劍伺候！！或許我們不正也帶著護身符，儘管我們往往看不見「鬼魅」？！」（注1）
一、導論：5月17日「國際對抗同性戀恐懼症日」的由來
（一）因為看見「同性戀」而恐懼？
對於大多數異性戀者或普遍社會大眾而言，現今同性戀者的地位，不管是社會層面或法律層面，已經是有史以來最自由、最受保障的時候。同性戀者與同性戀議題舉目可見，大都市標榜的同性戀村（gay village）或同性戀街（gay street），每天報紙、電視新聞、電視節目、電影等藝術創作，都可以沾上同性戀的邊，而成為新聞追逐的焦點。大多數人也都承認，國際間對於同性伴侶婚姻保障等相關權利，不管是在制定法律或司法判決上，早已獲得空前勝利；連一向被認為是歐洲最保守的國家英國，也立法保障同志伴侶關係，並在2005年12月5日正式生效施行。而在台灣，八○年代初作家白先勇筆下那群「在最深最深的黑夜裡，獨自徬徨街頭」的同志，早已化身為流行時尚的代名詞、「轟趴舞會」的快樂身影，甚至「三年前」煞有其事的「人權保障基本法」草案，也都準備要承認同性戀伴侶間的「某種程度」的法律關係。很多人便會問：那同性戀者還不滿足嗎？
然而，同性戀者在不同國家、社會裡，其實並沒有真的獲得一個最簡單的平等尊重與權利保障。報紙、電視新聞雖然可見同性戀議題，但強烈地存在窺奇侵私（連續不斷的轟趴事件、女同志護士結婚等）或科學病態研究（例如每隔一段時間便有所謂「同性戀成因的重大發現」，或者「終於」找到可以「治療」同性戀的方法）的立場。這種「逛動物園心態」的報導，只是刻板印象的浮濫重製與假中立的商業營私，甚至刻意或間接引導社會大眾更加歧視的負面觀感。台灣政治人物也仍然不斷消費同性戀議題，甚至已磨刀霍霍，準備劈以致命一擊，例如「後天免疫缺乏症候群防治條例」的反銼、退步修法。必須承認的是，法律制定或司法判決，並無法一朝一夕便徹底改變多數人對同性戀者、雙性戀者、變性慾者或其他所謂「多元性傾向」族群（Lesbians, Gay men, Bisexuals and Transsexuals, 一般國際社會以英文縮寫LGBT表示之）的認知。從歐美同志人權發展的過程可知，同性戀者的平權保障，惟有不斷的運動推廣、社會訴求的發聲，才有水到渠成的效果，而這樣的歷程，可能長達數10年之久都未必可及，如同美國同志平權運動30年歷史，仍無法遏止許多同性戀者權利受到不平等待遇的悲劇發生。
（二）走出暗櫃、驕傲現身、集體發聲
但最壞的年代也是最好的年代。七○年代風起雲湧的同志平權運動，造就了現在國際間對同志人權的保障與逐漸重視，不應忘卻的是，二十世紀中葉前對於多性族群的迫害，卻也是歷史上最黑暗、最悲慘的年代。德國納粹的集中營屠殺、共產、回教世界的酷刑嚴禁，乃至六○年代美國「麥卡錫獵巫黑潮」，至今仍是揮之不去的夢魘。同性戀者仍然是被歧視迫害的一群社會邊緣人。仍有國家或地區對同性性行為大刑伺候，更有傳出同性戀者因此而遭斬首示眾的可怕卻真實存在的案例，多少無辜亡魂在這種近似瘋狂的「同性戀恐懼症」下失去了最寶貴的生命。歐洲人權法院時至2003年還得以判決宣告，奧地利關於男同性戀者間「合法性行為同意年齡」（age of consent）的差別規定（注2），違反歐洲人權公約第8條隱私權的保障（注3），既使距離第一宗宣告系爭規定違反公約的案例，早已是20年前的「天寶遺事」。據統計，僅八○年代至公元2000年20年間，便有多達1,960件同性戀者確定謀殺案例。換言之，時代巨輪的前進，並沒有因此改善身為同性戀者的命運，皇皇二十一世紀，全球各地仍不斷上演「追殺同志」（Kill Gay）的續集，像「台灣龍捲風」似的越演越烈。現代民主社會所標榜的多元寬容，至今仍是寫在雲端的誓言，遙不可及。
由於過去許多國際平權運動，因為整合民間力量不易而功敗垂成。之後，便有一連串結合國家認同的「紀念日運動」，逐漸獲得成效，例如12月1日的國際愛滋日等等。有鑑於此，由法國學者Louis-Georges Tin發起的「國際對抗同性戀恐懼症日」（International Day against Homophobia, IDAHO，以下簡稱「國際反恐同日」）（注4），便是希望藉此喚醒全球人類的省思，重視國際社會間仍有一群人，因為他們的性傾向與性別認同，正在遭受身體與心理上的殘害與煎熬，甚至因此成為仇恨犯罪的標靶，活在暴力與恐懼的陰影下。因此：
在國際反恐同日，要激發人類對於異己的包容接納之心；
在國際反恐同日，要匯集歷年來所有同志平權運動的能量與成果；
在國際反恐同日，要重整國際間不同國家地區同志平權組織的活動。
在國際反恐同日的這一天，要向世人宣示平等的普世價值、爭取多性族群的生存空間、對抗並抑止「同性戀恐懼症」的發作與後遺症；
在國際反恐同日的這一天，團結所有多元性傾向族群的力量，一齊在全世界發聲！
本文意在指出，這樣的「同性戀恐懼症」不僅存在於台灣社會普遍大眾的心態上，同時也反映在司法判決上，影響著法官在具體案件上的認識用法；近期的「晶晶同志書庫男性情色雜誌妨礙風化案」（以下簡稱「晶晶案」），其一、二審判決則更已顯露「法律人同性戀恐懼症」的病徵。而這樣的同性戀恐懼症，是否將隨著「晶晶案」聲請司法院大法官就刑法第二三五條之合憲性予以解釋，亦將影響大法官們的憲法解釋？本文以下謹就「晶晶案」關於「同性戀法官」與「男同志情色雜誌的『猥褻』標準及『社會功能』」兩項爭點略作評析，並就本案申請大法官憲法解釋，在現任大法官的「年齡」、「性別」及「同性戀恐懼症」對其釋憲的可能影響等現實考量，提出筆者幾點觀察心得，以就方家，並期待能為法律人的同性戀恐懼症，注射一劑預防針。
二、什麼是「同性戀恐懼症」？
（一）同性戀恐懼症來自異性戀至上主義
我們聽過男性沙文/至上主義，卻很少聽過異性戀至上主義（Heterosexualism）與同性戀恐懼症（Homophobia）。這兩個名詞經常被用來指稱，對同性戀性行為和同性戀者的敵意與偏見。雖然這兩個名詞在不同的場合下經常可見，但對它們的定義卻還沒有達成明確的共識。同性戀恐懼症首先於1972年由美國心理學家George Weinberg提出（注5），意指「異性戀者害怕與同性戀者接近以及同性戀者的自卑感」。一般字典將同性戀恐懼症定義為「對同性戀者和他們的生活方式及文化的厭惡」以及「這種厭惡導致的行為或行動」。亦有將同性戀恐懼症定義為「非理性的對同性戀的害怕」。
雖然同性戀恐懼症這個詞彙應用得很廣泛，但其定義還是有一些問題（注6）。首先，實證研究上並不認為異性戀者的反同性戀態度，可以被看成是醫學上的「恐懼症」（phobia）。異性戀者對同性戀的反感，並不會引起恐懼症（如恐水症、恐狗症）所應有的身體反應。此外，用恐懼症這個詞似乎指對同性戀的偏見是一種個人的醫學現象，而不是一種根源於文化背景與群體間關係下所產生的現象。再者，恐懼症給人的感覺是心理失常與身體不適，而異性戀者顯示對同性戀的反感時並不感覺到這些症狀。異性戀至上主義亦被日益廣泛地使用。一般字典對其定義為「異性戀者對同性戀者的歧視與偏見」。異性戀至上主義還被用來指否定、貶低和污辱非異性戀的行為、身份關係或社區的意識形態系統，與種族主義、反猶太主義及性別主義等各種歧視並列。
異性戀至上主義同時表現在文化與個人兩個層次上。文化異性戀至上主義（Cultural Heterosexualism）就像制度性的種族主義與男性至上主義一樣，雖然顯得無形，卻透過社會習俗與社會機制壓抑同性戀。最常見的便是，同性戀者的言行舉止基本上是不公開的，因為一旦公開化就會受到社會的打擊。例如在美國，這種打擊包括禁止公開的同性戀者從軍、同性戀者在就業與社會服務方面受到歧視，反對同性婚姻或伴侶登記關係，以及仍有多數州法將同性戀性行為（Sodomy Laws）視為非法。心理異性戀至上主義（Psychological Heterosexualism）指涉文化異性戀至上主義在個人程度上的表達，同時表現在異性戀者對同性戀及同性戀者的敵意、反感和譴責，且包括對同性戀者的言語污辱、歧視甚至於身體暴力傷害（注7）。
（二）同志情色刊物有助於減輕同性戀恐懼症對同志的負面影響
同性戀恐懼症不僅反應在對於同性戀毫無認識或存有誤解的異性戀者，同時也存在於同性戀者本身，對於同性戀的認識，缺乏接近資訊的途徑。我認為同志情色刊物的存在，與其他以同性戀議題為內容的相關刊物一樣，對於以異性戀者為多數的社會大眾而言，有一種「見怪不怪」的作用，例如荷蘭、義大利、西班牙等國，男同志情色刊物以透明膠裝後，與所有雜誌刊物，隨處可在書報攤上購得，而義大利、西班牙則是歐洲少數幾個所謂「天主教」國家，要說風俗民情不同，彼等國家不會跟台灣社會「善良風俗」相差甚遠吧？但兩國的社會民風也沒看到因此就敗壞到哪裡？！
另一方面，男同志情色刊物提供同性戀者身分認同的功能，某種程度有助情慾認同，抵消同性戀恐懼症對同性戀者本身所帶來的後遺症（注8）。例如：
1. 作為個人性行為與慾望發洩的重要輔助，以及在同志社群中，作為對「性社交行為」的替代品；
2. 凸顯對於「安全性行為」的重視與可能達成該目的的作法；
3. 在退而求其次下，扮演對男同志性行為的教導與教育功能（注9）；
4. 藉由接近、觀賞相關物品，有助於個人性傾向的自我接納，並從中強化對於身為同志的正面評價；
5. 男性裸體客體化與商品化，打破父權主義對於男性身體的主體控制；
6. 有助於社會中同性戀者的生活「正常化」。
（三）小結
綜上所述，同性戀恐懼症普遍存在於一般異性戀社會大眾與同性戀者本身；而法律人包括司法人員作為社會成員的一份子，不管其性傾向認同為何，自都在社會輿論或周遭親友耳濡目染下，存有同性戀恐懼症的潛在病徵。而同志色情刊物某個程度而言，即代表對同志社群的認識管道，對雙方相互理解均有助益。以下則進一步針對法律人的同性戀恐懼症，以及前述晶晶案的兩項爭點加以分析。
三、法官、性別與性傾向：社會代表性及社會認同
（一）我要我的「同志」法官或大法官？
美國同志圈流傳一則笑話，質疑為什麼聯邦最高法院大法官人數只有9名，而非10名？其意在以一般認為，同性戀者略占各國統計人口十分之一，而10名大法官極可能有一名同性戀者或應有一位同性戀大法官。但此非僅在意組成人數多寡，或是否有必要保留同性戀大法官名額，更重要的是，大法官的法律性格與人格特質。我曾引用美國聯邦上訴法院法官暨法律經濟分析學家Richard A. Posner的分析指出，法官如何看待「性自主權」（sexual autonomy）在憲法基本權利保障系譜中之地位，決定在兩項關鍵性的「法律性格」：其一，以一種切合世俗的精神，接納功利主義思想、務實的、科學的論證途徑而針對系爭政策加以質疑；其二，願以其信仰之憲法原則與精神，宣告系爭法律違憲而失效，而無懼於此違憲宣告缺其憲法明文規範（注10）。此應是判斷法官是否接受具爭議性基本人權案件的一致性原則（注11）。
另一方面，許多社會弱勢或少數族群，例如美國社會下的婦女、黑人及印度社會下的所謂「種性制度外的社會階層」，對於在這種政治或公共場域的職位分配，例如國會議員或法官等，皆有所謂「保留名額」（reservation policy）的要求，亦即要有婦女議員、女性法官、黑人議員、黑人法官等等。相同的論點也出現在同志平權運動的策略上。因此也出現要有同志議員、同志法官（注12），甚至出現同志餐廳（提供一個不僅對同志友善的環境，而是讓同志伴侶可以自在的享受相聚用餐的美好時光）、同志網路銀行（提供同志伴侶在租屋、就業、生活等各方面的借貸需要）等等。實際上，這樣一種「描述性的代表」（descriptive representatives）—由已經現身出櫃的同志作為沈默大多數的代表，一方面增加了同性戀者在社會的可見度（visible characteristics），另一方面，提供其相同的經驗（shared experiences）作為其他還在暗櫃中求生存的同志一種學習目標，更因為其身分認同，多數同志認為可以信賴這些已經在社會現身的同志作為其代言人，不會有「非我族類、其心必異」的顧慮（注13）。換言之，當有同志議員或同志法官保障名額時，同志族群可以感受其權利有獲得保障的可能性。
雖然我國憲法第80條明白揭示：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」但所謂「依據法律獨立審判」似乎僅指「客觀上」認事用法的過程，然而「主觀上」法官對於案件審理，無可避免受其已經學得的知識與成長背景有意或無意的左右。「晶晶案」中，被告曾指出「若不審酌性傾向之差異，而以異性戀者之生理、心理及經驗來感覺、評定男同志雜誌是否為猥褻出版品，即為假平等、真歧視」，亦即，被告所指系爭案件應交由同性戀法官審理，凡異性戀法官因有偏頗之虞，應行迴避，即來自同志對同性戀恐懼症影響「非同志」司法人員的心理反射。此等主張，第一個問題是，應該由同志本身代表同志的聲音嗎？第二，真有這樣的工作環境提供同志法官無懼於外在壓力而勇敢現身，才能由這些出櫃同志法官，來處理相關同志案件，進而提供所謂行為標竿供其他同志學習效法。我相信某個程度而言，這樣的「描述性代表」有必要存在於少數族群在社會中的民主參與，但問題是如何提供這樣的環境，則是另一個更大、更具爭議性的問題。
就現狀而言，我倒不覺得迫切需要同志代表，甚至以此強迫同志司法人員出櫃；而是怎樣能提供法官在審理案件時一個充分客觀的鑑定意見，國外行之有年的「法院之友鑑定意見」（amici curiae），或現在司法院大法官在審理釋憲案件時所為「專家學者鑑定意見」，均可彌補這樣代表性的不足。但如何採行這種模式，仍在於法官的自由心證與裁量，為此，有必要在兩者中取得合適的解決方法。
（二）申請釋憲的現實考量：司法院大法官對同性戀的「社會觀感」與運作模式
許多針對影響法官作成司法裁判因素的實證研究均指出，社會與文化層面的因素也深深影響司法裁判形成模式，其中如性別、年齡及法學教育背景等，即舉足輕重，甚至具有臨門一腳的作用。以本案即將申請大法官憲法解釋而言，若仔細分析現任大法官成長的社會與文化背景，對於類似本案的案件等具有高度道德價值觀取向或道德爭議性的議題，如猥褻物品或色情刊物，或者同性婚姻合法化、墮胎、通姦、色情交易等除罪化，或可較清楚掌握，在抽象的法律邏輯思考外，還有什麼因素是深層地或不自覺地影響大法官的憲法解釋。
司法院現任大法官15位，學術與實務背景各半，其中12位曾留學國外或並取得法學博士學位。女性大法官3位佔五分之一。年齡最長者73歲（大法官兼院長翁岳生大法官），與最年輕大法官相差兩輩24歲。平均年齡60.6歲。以年紀而言，膺任大法官者均屆知命之年，照理說，眾大法官對於社會現實應該都有一定認知，所謂「走過的橋比吃過的鹽多」。但我們想想，假如這些大法官在其求學、成長過程，對於、性、性別與同性戀的認知，也都是來自社會刻板印象，要期待大法官們看到「同性戀」三個字，腦子裡沒有浮現一連串對同性戀者種種觀感，如同性戀敗壞社會風氣與道德觀；同性戀者無法生育，對人類繁衍不利（所謂「同志亡國論」），破壞家庭倫理；同性戀者都是戀童癖，會誘拐兒童及青少年；同性戀者都是暴力分子、濫交、性關係複雜、容易得愛滋病；同性戀者要求平等，其實是要求特權等等（注14），則不免苛求。雖然多數大法官喝過洋墨水，但當他們在國外求學時，要不就是功課壓力重，根本沒有時間體會當地生活，要不就是小城沒有同志文化或同志運動，即便歐美大城，同志運動也是在八○年代才慢慢興起。因此，對於同性戀的認識，將會影響其審理案件時的判斷，而這可能是大法官們根本沒有意識到的潛在負面因素。
以性別而言，這是我們可以較清楚認識大法官的提名審查資格，但其他如族群、省籍甚至宗教信仰等，在我國大法官的提名資格中，均為祕而不宣的條件。如何在這方面有較明確的規範，相信也有助於預測在特定案件下大法官們的判決取向。
另一方面，正因為大法官們沒有這種認知，從而也就不認為類似案件有什麼重要性，甚至做出解釋後是會名流青史還是徒留罵名。而這在大法官受理申請憲法解釋案件以及之後的審查過程，都將重重影響案件的進行與解釋結果（注15）。而這部份在大法官們的心中，或許我們總是清楚知道天平將擺向何方，卻沒有較明確的規範。似乎只能從申請憲法解釋的理由書上，提出一份喚醒大法官們憲法價值重要性的意識，並進而營造一個容易讓大法官做出所欲方向的解釋。否則本案申請解釋，極有可能在受理程序上便遭滑鐵盧。更重要的是，同志案件申請憲法解釋，應該在不同層面上均作努力。我的意思是，同志社群應該善用憲法解釋制度，增加同志議題的憲法解釋案件。一方面讓社會大眾重視同志人權議題，另一方面，也讓法律人或司法人員願意或被迫認識同志人權議題。如此才能同時在社會大眾與法律人身上減輕同性戀恐懼症的症狀與後遺症（注16）。
四、走了「政治單面向人」，來了「道德單面向人」？
吳庚大法官在釋字第407號解釋所發表的協同意見書中，曾就政治公共場域內言論自由的重要性，提出所謂避免「政治單面向人」的不良後果，但假如這樣的公共言論同時涉及私人領域的言論自由，則我們是否就容許成為所謂「道德單面向人」？又或者應該以什麼標準決定這種言論的界限？
道德觀的判斷，首先應該與個人品味加以區分。個人品味很清楚的表現在我們上街選購服飾上，我們會考慮顏色、款式、材質與品牌，用以決定是否認定為流行時尚或是否屬意。那麼，色情商品呢？我們是否能一眼就認定什麼是藝術情色或猥褻色情嗎？我們用什麼標準來判定？誰來舉證證明標準的合理性？更根本的問題是，為什麼我們只要情色（《天邊一朵雲》就是藝術），不要色情（《墮落天使》（Fallen angel）（注17）卻是猥褻）？兩者又如何界定？男同性戀猥褻色情商品需要不同的價值判斷標準嗎？
（一）不同標準不是要求特權：從行為到身分、從認同到發現同性戀恐懼症、從「蔡康永」到「葉永誌」
晶晶案判決指出，「平等權之保障乃憲法之基礎，如相同之性動作，於異性戀中認為猥褻，但於同性戀之身分，而不認為猥褻者，則不啻侵害到異性戀之平等權」；隨後並神來一筆、故作高明言稱，「如於刑法第235條猥褻之認定上，採取較異性戀寬容之態度者，反而造成對同性戀所謂『反歧視』之情形，而嚴重違反憲法第7條中之性別平等原則」。以上說法，有兩點值得進一步澄清。
其一，對於同性戀刊物，以形式主義觀點來說，其內容本質上既與異性戀者有異，即沒有所謂的「相同性動作」可言。既然本質上同性戀者性行為與異性戀者性行為存在截然不同的差異，（注18）在平等原則的適用上，「不同情形」自然可以合理予以「不同對待」，何來所謂「侵害到異性戀的平等權」？這是憲法平等權適用的入門第一課。再者，如同被告指稱，在衡量同性戀情色刊物是否構成猥褻物品從而該當刑法第235條罪責時，應該考慮在不同性傾向族群的行為模式與身分認同，以及該族群作為閱聽者的地位與異性戀旁觀的關係。但被告並非即要求法院承審法官「採取較異性戀寬容之態度」，判決所謂「造成對同性戀所謂『反歧視』之情形」，更令人匪夷所思。
事實上，晶晶案基隆地方法院承審法官的判決，不啻將行為與身分切割，如同1986年美國聯邦最高法院惡名昭彰的Bowers判決。（注19）也就是說，系爭男同志刊物與一般異性戀色情刊物一樣，就性交行為本身而言並無不同，而同性戀者卻因為其性傾向的身分不同，進而要求作特殊的差別待遇，形同要求特權。就性交行為或裸露性器官的事實而言，同性戀與異性戀色情刊物並沒有不同，既然同樣標準用在判斷異性戀色情刊物是否構成猥褻物品時沒有爭議，適用於異性戀色情刊物自然毋庸置疑。因此也沒有違反憲法對於平等權保障之意旨。
另一方面，晶晶案被告所主張者，則趨向美國聯邦最高法院於1996年，針對同志人權保障所作的具開創性的Romer判決（注20）的立場，及其背後所隱含的社會觀念的變遷。九○年代後，美國電視、電影娛樂圈興起一股「認識同志」的風潮，從早期的《愛倫愛說笑》（Ellen）到《同志亦凡人》（QAF: Queer as Folks）等電視影集的製播，從而使社會大眾開始認識同志圈、了解同志社群，領悟原來同志就生活在我們的四周，同志也是作為社會族群的一份子。亦即開始對同志產生一種「文化資本」（Cultural Capital）（注21）的建構，了解同志不只是存在，而是活生生的，如同一般社會大眾般地生活在各角落、各階層，開始不再只是認為同志是一群喜歡走「後庭花」、不男不女的變態，開始不再以行為界定這群人，而是了解同志社群是對其性傾向身分具有認同感，同時，同志也期待積極融入社會，也就是領會同志社群具有「文化的特殊性」（cultural significance）與「身分認同的普遍性」（normalization of identity）（注22）。
在台灣，這種社會觀念變遷，我則以為從蔡康永被迫出櫃到之後坦然面對，甚至近期略帶招搖式的這股「蔡康永效應」，也帶起台灣社會大眾對於同志如同上述所說的認識與了解的階段。亦即，一般人認為他是才子，會寫文章、口才好、文質彬彬，然後在他承認同志身分後，似乎一般人終於想通了，了解同志不是髒污、淫穢；同時，對於未出櫃的青少年同志，也起了一股行為標竿或社會角色認同的效應。即便如此，如同Romer一案背後可能的負面效果是，雖然同志具有其身分或社會認同，也體會同志作為社會一份子的角色，但是，既然身為社會一份子，自然有義務服從社會所制定的規範，如民主多數決原則，因此，假如社會大眾最終覺得應該對同志權利有所限制，則在這種原則適用下，同志人權仍有遭受侵害與限制的可能性。
再從2003年美國聯邦最高法院具里程碑意義的Lawrence判決（注23），我則認為法院在審理相關同志案件時，更應從本文前述所謂同性戀恐懼症的理解開始。社會對於同志身分認同有了了解，並不就代表多數人因為看見同志而認同其身分。也就是說，雖然台灣社會看見蔡康永了，但只看見他光鮮亮麗、衣著鬢影的一面，而忘記了原來同志還在其他社會各階層的不同情形下遭受不平等對待，看不見同志為什麼還會被仇視、暴力相向，同志也以為「做個乖寶寶就有糖吃」。Lawrence一案的判決，可以視為是美國社會大眾以及同志社群本身，在1998年Matthew Shepard遭受的仇恨暴力犯罪致死後，終於在美夢中清醒，看清楚在同性戀恐懼症下，社會所可能產生的仇視、敵對、暴力犯罪等可怕的後遺症（注24）。雖然多數意見並沒有點明同性戀恐懼症，但從Kennedy大法官所主筆的多數意見可以了解，「當國家對同性戀性行為以刑法相繩，其法規範本身或其宣示意義，所代表的不僅只是對同性戀者在私人領域的歧視，更是對其作為公共領域主體的歧視」。亦即承認同志社群不僅只是社會一部分，而同時存在的同性戀恐懼症，讓我們認清，原來同志社群也是社會中權利可能受到侵害的對象，在一個公平正義的社會，同志人權也應與其他族群權利受到平等保障。雖然Scalia大法官的不同意見書中強力批判這是一場「文化戰爭」（Kulturkamp），但Kennedy大法官在主筆意見中透露的正是，在這場戰爭中，假如不認清這種同性戀恐懼症背後所隱藏的嚴重後果，則將來不僅是同志社群，社會任何人的表意、集會結社自由與個人自主權都將受到波及。
雖然台灣也曾發生類似針對同志所為的仇恨犯罪的所謂「葉永誌」事件，但因其事實不明，所帶動的風潮沒有像美國Matthew Shepard事件一般舉國震驚，從而重新使美國社會認識同志社群。台灣則仍處在「蔡康永效應」的虛幻中；雖然以發生「動搖國本」的悲慘流血事件，來喚醒同志社群與社會大眾對同性戀恐懼症的意識，係得付出生命的嚴重代價而非吾人所樂見，但法律人及司法人員應自此有所警覺，並從而以一種同志眼光（queer’s eyes）去看待同志生活經驗，使其認識用法上能有更周全、宏觀的視野與考量。
（二）政治言論不見得就多高明而具有高度價值：重新思考「雙階理論」
對於憲法上言論自由的保障，晶晶案判決又謂︰「如有侵害他人權益或社會利益時，仍必須視言論或著作物發表之目的、內涵相對應之社會價值進行判斷」，然而判決未就其自稱目的、價值進行「充分理性判斷」前，即下結論認為「猥褻性物品存在之目的與價值，僅為刺激或滿足個人性慾，但因其刺激之結果，有誘發性犯罪或破壞性秩序之可能」，並引述美國聯邦最高法院判決意見，認為「猥褻性言論」屬下層性言論，原則上不受憲法保障，例外情形始被允許云云，認定刑法第235條對於猥褻出版品入罪管制，並未違反憲法言論自由保障之意旨，從而駁回被告之主張。上述判決說法，有三項可議之處。
第一，對於猥褻性物品存在之目的與價值，本案判決從未多方論證、考量，即以僅為刺激或滿足個人性慾一筆帶過。本案判決洋洋灑灑、逐一羅列所有扣案刊物勘驗結果，並稱：「以上雜誌內容刻意放大、強調男性性器官，且有男性自慰、勃起射精、精液流出、男男、多男肛交、性交、性虐待之圖片與具體男同志性交行為之文字描述」等語。然而實際上，猥褻性物品哪項不就是為了刺激或滿足個人性慾？既然是男同志情色刊物，內容自然是男同志做愛的自然實況，否則何必標榜男同志情色刊物？再者，難道這類物品沒有其他存在之目的或價值？又既然是滿足個人性慾，何須國家公權力置喙？一個男同志躲在自己房間的棉被裡偷偷看著雜誌裡的Sebastian打手槍，真看不出這又哪裡侵害「他人權益」或侵害什麼「社會利益」？從而如何鐵口直斷該等刊物為猥褻物品？對於那些願意並希望接觸這些刊物的人而言，我認為他們非但不會產生羞恥或厭惡感，反而因此滿足性慾而獲得快樂，何來猥褻性可言？
換言之，系爭刊物價值的判斷應來自閱聽者的角度與立場，而非在於產物本身。因此，是否構成猥褻物品，或者所謂侵害「性道德觀」，應以閱聽者的認知結果為準，亦即閱聽者對其所視所聽的反應；價值判斷或者是否構成猥褻物品，也應以「可能」閱聽者的認知反應為準，而非一般社會大眾。亦即謂，刊物流通散布的「管制手段」，始應係構成猥褻與否一項重要的判斷標準。
第二，或許因其刺激個人性慾，有不良結果，但這種所謂誘發性犯罪可能如何衡量？刑法對於這種「可能犯罪」的管制正當性在哪裡？又是否真有這種可能？再者，什麼是性秩序？誰的性秩序？所謂破壞又指什麼？判決則無一處提及。第三，承審法官引述國外判決的拘束力依據又是什麼？我國憲法有說這種言論是下層言論？大法官在釋字第407號解釋有明白指出猥褻言論不受憲法言論自由保障？難道政治人物說些詛咒別人早點見閻王，或「柔性政變」的所謂「政治言論」又有多高尚？也無須自抬身價式的主張，男同志猥褻物品具有身分或自我認同的「政治目的」，從而主張應該歸類為政治性言論，而受憲法較高保障。
基隆地方法院三位法官作此判決，獨執本案扣案雜誌刊物之內容，有男男愛撫、口交、肛交等性行為與對性器官強調之特寫鏡頭等足以刺激人類性慾之照片、文字，足以引起厭惡之感，並無文學性、藝術性、教育性之內涵一節，即認扣案之雜誌刊物屬渲染、強調性行為之作品，實足以誘發性犯罪與侵害性秩序，而有礙於社會風化，具有猥褻性，而係猥褻物品云云（注25），從頭到尾先說結論，然後套套邏輯式的自言自語，誠然令人遺憾；但這種判決背後所顯示的「法律道德主義」的思考邏輯，才是有識者應進一步深思的問題。
晶晶案判決上述意見，緊扣猥褻物品侵害他人權益及社會利益，卻不曾說明該侵害係何所指，亦未證實此侵害之真實性。吾人應先就系爭刑法第235條妨害風化罪的合憲性討論，從而以之決定猥褻物品是否仍有判斷的必要；亦即，若其因違憲而除罪化，自無所謂猥褻物品可言。以下僅以英國管制猥褻刊物的經驗加以析論。
（三）猥褻與否的判斷標準應回歸自由主義「傷害原則」
1954年英國國會組成一個「同性戀犯罪與娼妓賣淫委員會」（Committee on Homosexual Offenses and Prostitution），針對英國當時關於同性戀及賣淫的法律（注26）加以調查、研究，作為國會相關修法參考（注27）。由於該委員會由議員J. Wolfenden擔任主席，統稱為俄芬登委員會（Wolfenden Committee）。1957年，該委員會提出報告（注28），統稱「俄芬登報告」（Wolfenden Report），建議將成年人之間私下進行的同性性行為加以除罪化，另一方面，關於娼妓賣淫之法律現行規範則建議保留（注29）。俄芬登報告最主要的哲學問題就是，在什麼情況下可以對人類自由加以合理限制？依前述則是，人類性傾向或性行為何時才能加以管制？第一，以管制手段中最嚴格的刑法規範，該報告認為：「刑法的最大功能在於維持公共秩序及正當行為，對公民進行保護，使其不受侵犯與傷害，並提供充分安全措施以防止剝削及腐化他人，尤其是年輕、身心較弱、無經驗，或現實上、身分處境及經濟上依賴他人者。」（注30），亦即刑法理論上由「應報理論」轉由「保護理論」。
第二，以管制目的而言，即是否應以法律規範社會道德？是否應立法禁止社會多數人認為非到得之行為，如娼妓及同性戀與同性性行為？該報告認為：「在私人道德領域中，社會與法律應該給予各人選擇及行動的自由，除非社會意欲透過法律途徑明文將法律上的罪（crime）與道德上的罪（sin）等同，否則應該留下一個屬於私人道德及不道德的領域。這領域，簡言之，非關法律。」（注31），該報告提出的理由論據所根據的便是英國著名政治學家J. Mill於其重要著作「論自由」（On Liberty）中所提出的傷害原則（The harm principle）：
「那原則：人類（個別地或全體地）有權干涉他們之中任何人行動自由的唯一根據，就是『自衛』。這原則指出：對文明的社會中任何成員，違反他的意思，施展正當權力之唯一目的，是阻止危害於別人。他自身的善，不管是肉體的或『道德』的，都不足作為充分的保證」（注32）。
隨後於1977年，英國國會則針對出版品、展覽、娛樂工業等出現的猥褻、淫穢、暴力的內容管制修法，成立所謂「威廉委員會」（Williams Committee），並以前述傷害原則為中心，提出「威廉報告」（Williams Report），原則上一本傷害原則的適用，從而認定對於此類出版品、展示或娛樂表演等進行所謂「事前審查」（censorship）並無助於增進言論自由的保障。其時即已提出實證研究指出，並沒有所謂「結論性的證據」證明色情刊物與性犯罪存在有因果關係，也沒有任何對於表演者與閱聽大眾產生所謂具體的（tangible）傷害可能性。因此，成年閱聽大眾自然享有購買色情刊物的自由，唯一的例外只有對於青少年與兒童的保障，禁止未滿成年者從事或參與類似演出項目（注33）。
我認為就猥褻物品的判斷，不管內容涉及同性戀或異性戀，應回歸上述傷害原則的判斷標準。我亦曾引述英國學者Joseph Raz的論述指出，傷害原則應進一步區分為兩種：「消極」的傷害原則，亦即政府不應干涉個人所為不傷害第三人之行為，這一部份與Mill的理論基礎相同；而Raz並提出所謂「積極的傷害原則」，亦即，傷害原則更重要的是必須防止政府強制措施模糊（obscures）了個人自治的原則與理念（ideal）的關連性，提出的反而是一種「傷害原則」與「自治」的「本務論關係」（注34）。因此，情色刊物是否屬於猥褻物品，應該視其否能在獲致一個自治生活必要而可接受的選擇範圍內。（補注34-1）亦即對於猥褻物品的判斷，應區分區分涉己與涉他行為（self-regarding/other-regarding）；而管制男同志情色物品的例外，因在於其為「涉他行為」，例如以兒童充當模特兒（child pornography）或表演主體、表演參與者的隱私侵害（如真實性名暴露或隱藏式拍攝）、出現「非自願性」的身體傷害及強迫閱覽等。
關於判斷猥褻言論所適用的傷害原則（注35），可進一步區分三個要件：
1. 對於公共道德是否有抽象危險的傷害可能性；
2. 認定猥褻的標準，同時包括物理上及心理上的傷害可能性。前者係有無引發情慾而有強暴、脅迫性行為的描述，或一般認定所謂羞恥、不入流的無禮行為出現。
3. 認定猥褻物品所造成的傷害，必須是具體的（substantial）。所謂具體傷害的判斷標準，則來自社群的容忍程度（community’s standard of tolerance）（注36)。
上述此三項要件，可區分適用於同志情色產品之製造與消費階段而加以討論。以下續就男同志情色刊物與傷害原則之適用進一步分析。
（四）男同志情色刊物傷害了誰？
因此，適用上述傷害原則，晶晶案爭點即在於，男同性戀色情商品，到底傷害了誰？這個問題爭議在於支持色情（pro-porn activists）與反對色情（anti-porn feminists）兩派之間，對於色情商品中所複製的性別刻板印象的認知不同。（注37)在衡量男同志色情刊物的傷害性之前，我們須先考量此等刊物傷害了誰的利益，再談傷害的可能類型。簡言之，其涉及刊物的閱聽眾（男同志消費者）購買相關刊物的自由，以及其自我人格發展的人性尊嚴；另一方面，則涉及從事色情刊物表演者（包括同性戀及異性戀者）的相關權利，與一般異性戀社會大眾所謂的善良風俗或道德觀（補注37-1），及其一個不受「色情污染」的生活空間與居住環境。（補注37-2）
至於傷害的種類，可能有身體上的實際傷害，與對心理或精神上造成的影響；輕微或嚴重的傷害；直接或間接的傷害；實證與假設性的傷害等等。比較具爭議性的是所謂心理或精神上，因為「厭惡及羞恥」所產生的不良影響，能否是其為傷害類型之一。在Mill討論傷害原則時，雖然認為此精神上的傷害，宜列入適用該原則的考量因素之一，但由於量化的困難，在適用上仍具爭議性。然因現行民法或刑法體系已將其列入考量而加以規範，似乎凸顯此項傷害類型的重要性。這在色情刊物適用傷害原則時，著實徒增許多不確定性。
回歸猥褻言論前述基隆地方法院的判決所言，因其「刺激之結果，有誘發性犯罪或破壞性秩序之可能」，因此具有「傷害」他人權益或社會價值的可能，此即學者所稱「模仿性的傷害」(imitative harms)（補注37-3）。關於此項論點，本文於此僅提出Richard A. Posner的幾點看法略作分析。
第一，關於猥褻言論誘發性犯罪的論點，Posner指出，不管直接證據與比較證據均不足證立此項命題。情色物品刺激個人性慾之後，確實使人「更有可能」尋求性慾滿足，但如何滿足受刺激的個人性慾的方法，性犯罪顯然並非使其滿足性慾的唯一途徑。同時，管制此種「無犯罪被害人」的犯罪（victimless crimes），將提高法律執行成本，無助於整體法律的運作。（注38）所謂誘發性犯罪，應僅係指心智尚未成熟的兒童或青少年，或自我控制能力不足的成年人，當接觸、閱聽色情刊物時，產生模仿，進而於社會公共領域予以實踐，從而可能產生犯罪。但假如是具自我控制能力的成年人，在沒有對其心理造成不良影響，則僅為「涉己行為」，根本沒有適用上述傷害原則的可能性與必要性；另一方面，對製造或販售色情刊物者而言，這項傷害則僅屬於「間接性的傷害」，亦即加害人的傷害行為非直接來自爾等行為的影響，而係來自刊物本身。
再者，關於女性主義論者批評，猥褻物品只是物化、客體化、商品化女性身體，貶抑女性社會地位，從而造成對女性的傷害。同志色情刊物某種程度上，也具有相同的負面效果。亦即，異性戀及同性戀色情刊物將性暴力犯罪及性行為主體人格予以貶抑，並將該意識形態予以合理化，學者稱之為「文化虐待主義」(cultural sadism)（補注38-1）。所謂破壞性秩序，傷害社會大眾對於性之道德感情等等，亦即將情色物品全部的目的在轉化成猥褻地對待人類身體、剝奪人類獨有的人性，產生對於人性的怪異想像，並丟棄人類性行為中的「感性與理性」的因素，而只凸顯「動物交配」，造成性行為的退化與腐敗。此可稱之為色情刊物在「製造過程中產生的傷害」(harms in the production process)。（補注38-2）但這樣的說法，無異以性慾或色情為惡，刻意壓抑性的認知與互動，又何異於禁慾主義？何況，假如同志對於自己的身體及情慾，都無法享有完全的自主權，有如何能說要保障同志的基本人權，或者同志的身分認同？
不可諱言，在「主流商業」男同志情色產物中，仍有許多在複製「男性父權的刻板印象」（例如“top/bottom”，1號/0號，年輕、身材健美、面容姣好等等）、「種族優越感與差別歧視」（白人／黑人／拉丁裔／亞裔），成為階級不平等或支配關係的色情化過程（eroticisation of inequality or dominance），同時存在的男性氣概色情化與勇猛誇大過程（simultaneous eroticization and valorization of masculinity）（注39）等等，使得少數學者認為這類色情產物其實不斷在傷害或扭曲同性戀者的身分認同（注40）。但問題在於，假如這樣的現象只不過反應在各該社會中「性傾向多元情慾」的發展，又何須偏執於建立同志「良好社會公民」的形象（注41）？回到傷害原則的適用，有關色情刊物的管制重點，在於「同意」(consent)要件的具備與否。因此，不具充分同意能力的兒童或青少年，自然不應容許其參與色情刊物製造（補注41-1）或消費的過程，而涉及兒童的色情刊物須予以管制，目前較無爭論，各方意見較為一致。
（五）小結
法律禁止散佈、販售色情刊物，不能只是因為其「看似」猥褻。猥褻構成與否，應僅為一必要條件，而非充分條件。其他條件，例如誘發性犯罪行為本身必須無法被合理地避免，而且產生犯罪的危險，必須是刊物製造、販售、持有等三方預見其發生者等等（補注41-2），不一而足，實非本文可完整呈現。本文主張，判斷色情刊物是否構成得以禁絕的標準為傷害原則，亦即不涉及任何合理的傷害可能性的相關產物，均不應予以刑事犯罪相繩。但下一個問題是，如何證實傷害的可能性。以什麼標準？舉證責任的歸屬（補注41-3）、因果關係，以及此類商品，公權力介入管制或解除管制等議題，如何在法律經濟分析上，適用本益原則等等，仍待進一步研究。
五、結語：色即是空或顛倒妄想？
人們因為同性戀恐懼症而歧視同性戀者，卻未曾試著去理解同性戀者的世界；而人們不願理解同性戀者的世界，卻只是因為來自同性戀恐懼症的一些不知名的敵意與歧視。法律人作為社會族群的一員，一方面在既有的法學教育框架下，對於社會現實百態認識不深，也沒興趣認識；另一方面，對於現實社會的理解，多半來自社會化過程中同儕間的口耳相傳或父執輩的既有成見或刻板印象。因此，同性戀恐懼症在法律人的身體裡，早就像「化骨綿掌」般種下，而只等待爆發的時間到來。
對於晶晶案，既使不說是第一宗男同性情色刊物的有罪判決，而單純只是猥褻物品的判斷，本案判決所凸顯的法官「道德指示」，可謂見微知著！對於性以及性衍生的情色、色情物品，如何判斷足以使「觀者產生厭惡羞恥之感」而「有傷風俗」者，而期待審理相關案件的法官或大法官看破「色即是空」的執念，仍非易事；其對於同性戀刊物的認識，似乎更止於「顛倒妄想」的境界！同性戀恐懼症最可怕的，不是對於同性戀者的歧視與肅殺心態，而是一種對於尊重異端、維護社會價值多元的無知與無能。本文也非以一種「同性戀專家」的高姿態在對法律人說教，而單純希望藉由另一種聲音的傳達，謙卑地期待法律界的先進與同道，看待同性戀者如同父兄，如同活生生存在周遭的平凡人，嘗試認識、理解並進一步接納。未知生，焉知死……何苦已然鄙如鬼而遠之？
作者簡介
張宏誠，義大利國立米蘭大學（Universita degli Studi di Milano）法律系博士班研究生、西班牙歐尼亞提法律社會學國際研究所（Instituto Internacional de Sociologia Juridica de Onati）碩士班研究生；荷蘭萊登大學（Universiteit Leiden）歐體法法學碩士；國立政治大學法學碩士。曾任司法院大法官助理（2001-2003）。
注釋
1. 參見張宏誠，同性戀者權利平等保障之憲法基礎，頁11（2002年6月）[以下簡稱「憲法基礎」]。
2. 有關歐洲各國合法性行為同意年齡之規定，參照張宏誠，憲法基礎，前揭（注1）書，附錄一：歐洲各國同性戀者法律地位一覽表，頁477至488。
3. See L. and V. v. Austria (application nos. 39392/98 and 39829/98) and S.L. v. Austria (no. 45330/99). Available at (as of 8 Jan. 2005).
4. 若你也珍惜「人皆生而平等」的理念，請上國際反恐同日官方網站： (as of 16 May 2005)，表達你對這項運動的認同與支持，並在聯合請願網站： (as of 16 May 2005)，留下你的支持簽名連署。
5. GEORGE WEINBERG, SOCIETY AND THE HEALTHY HOMOSEXUAL (1972).
6. 有關「同性戀恐懼症」該名詞之定義與內涵演變，以及其所涉及相關問題，see BYRNE R. FONE, HOMOPHOBIA: A HISTORY (2000).
7. 對於法國社會學家Michel Foucault提出的社會建構理論與同性戀的定義、異性戀至上主義及同性戀恐懼症等進一步分析，參見張宏誠，憲法基礎，前揭（註1）書，頁94以下。
8. See e.g. Sasho A. Lambevski, Suck My Nation – Masculinity, Ethnicity and the Politics of (Homo)sex, in 2 (4) SEXUALITIES 397-419 (1999) [hereinafter Suck My Nation]; Paul Hallam, If You Look at It Long Enough…, in ECLECTIC VIEWS ON GAY MALE PORNOGRAPHY: PORNUCOPIA 59-74 (Todd G. Morrison ed., 2004) [hereinafter GAY MALE PORNOGRAPHY]; Karen Busby, The Queer Sensitive Interveners in the Little Sisters Case: A Response to Dr. Kendall, in GAY MALE PORNOGRAPHY, id. at 129-150.
9. 反對者意見，see Christopher N. Kendall, Educating Gay Male Youth: Since When Is Pornography a Path Towards Self-Respect?, in GAY MALE PORNOGRAPHY, id. at 83-128.
10. See RICHARD A. POSNER, SEX AND REASON 350 (1992).
11. 關於大法官於憲法解釋場域與此兩項法律性格之進一步分析，參見張宏誠，爭取彩虹下的權利—台灣同性戀者平權運動的策略與展望，全國律師雜誌，第八卷第二期，頁137以下，第67-89頁，2004年2月。
12. 為了提供同志族群行為標竿(role models)與增加同志法律人（特別是司法人員）在社會與彼此網絡的可見度，同時藉由現身的同志司法人員，提供一班社會大眾對於同志議題的注意，1993年4月來自全美25位男女同志法官及司法人員，齊聚華府，並成立「國際同志法官協會」(International Association of Lesbian and Gay Judges)。官方網站，參見： (as of 8 Jan. 2005)。
13. See Jane Mansbridge, Should Blacks Represent Blacks, and Women Represent Women??A Contingent ‘Yes’, HARVARD UNIVERSITY KENNEDY SCHOOL OF GOVERNMENT POLITICS RESEARCH GROUP WORKING PAPERS No. 16 (1998). Available at (as of 23 Nov. 2005).
14.詳見張宏誠，憲法解釋，憲法基礎，頁62以下。
15. 這從美國聯邦最高法院的運作得窺一二，即所謂的「擱案制度」(Relisting)。See Harold J. Spaeth, Relisting: An Unexamined Feature of Supreme Court Decision Making, 25(2) THE JUDICIAL SYSTEM JOURNAL 143 (2004).
16. See Josbua Dressler, Judicial Homophobia: Gay Rights Biggest Roadblock, January/February 1979 THE CIVIL LIBERTIES REVIEW 19, at 26-27.
17. 「墮落天使」（Fallen angel）是美國著名同志色情影帶製造商「泰坦」公司(Titan Media)在一九九七年首度推出的同志色情片系列，隨後陸續推出續集，至2005年推出第5集。片中均以暴力、皮革（Leather）、性愉虐（SM）等火辣、重口味（Fetishes/Fisting）的男男、多男性交場面著稱，並屢獲芝加哥同志雜誌評選為年度最佳男同志皮革色情片（Grabbys Erotic Gay Video Awards, GVN Awards）；上述年度同志色情影片獎項，與一般電影獎項評選一樣，設有整體最佳影片、個別最佳影片、最佳演員、最佳導演等等多達24種獎項。或許你會嘖嘖稱奇或大呼無法置信，但男同志色情影帶工業從1971年第一部男同志色情影片Boys in the Sand (1971)製拍後，後繼者如過江之鯽，其規模之龐大，甚至有所謂男同志色情影片學（Pornology）的研究出現。
18. 同、異情色物品本質上雖然有所不同，但男同志情色物品在適用異性戀情色物品既有規範上，卻受到更嚴格的限縮，導致在市場上，選擇的多樣性與質量皆遠不如後者。
19. Bowers v. Hardwick, 478 U.S. 186 (1986); 該案件的事實、爭點以及多數、協同、不同等意見書的詳細分析，詳見張宏誠，憲法基礎，前揭（注1）書，頁212以下。
20. Romer v. Evans, 517 U.S. 620 (1996); 該案件的事實、爭點以及多數、協同、不同等意見書的詳細分析，詳見張宏誠，憲法基礎，前揭（注1）書，頁150以下。
21. 這是法國社會學巨擘Pierre Bourdieu在他的「社會領域理論」（Field Theory）中提出的重要觀念。See generally PIERRE BOURDIEU, DISTINCTION: A SOCIAL CRITIQUE OF THE JUDGMENT OF TASTE (trans. R. Nice, 1996); PIERRE BOURDIEU, THE FIELD OF CULTURAL PRODUCTION (1993).
22. See Kris Franklin, Homophobia and the “Mathew Shepard Effect” in Lawrence v. Texas, 48 NYLS L. REV. 657, at 666 (2004).
23. Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003).
24. 關於這事件的經過與隨後對於仇恨犯罪的修法，參照本期作者另一篇論文的介紹。
25. 台灣高等法院九十一年度上易字第326號判決即據此以理由不備，駁回檢察官對於第一審無罪判決的上訴意旨，足資參照。
26. 該報告其他相關猥褻出版品的討論，參見法治斌，論出版自由與猥褻出版品之管制，收於氏著，憲法專論（一），頁65至174，頁167以下（1985年5月，初版）。
27. 英國當時對於同性戀性行為與賣淫的法律管制，參照周華山、趙文宗，「衣櫃」性史—香港及英美同志運動，頁100以下（1995年1月）。
28. DEPARTMENTAL COMMITTEE ON HOMOSEXUAL OFFENSES AND PROSTITUTION, REPORT TO THE SECRETARY OF STATE FOR THE HOME DEPARTMENT (1957), reprinted in CASES AND MATERIALS ON SEXUAL ORIENTATION AND THE LAW 162-167 (William B. Rubenstein ed., 2nd ed., 1997).
29. Id. at 162. 中文相關內容介紹參照石元康，道德、法律與社群—哈特與德弗林的論辯，當代，第127期，頁30以下（1998年3月）。
30. 參照石元康，前揭（注29）文，頁32。
31. 參照石元康，同前揭文，頁32。
32. JOHN S. MILL, ON LIBERTY AND OTHER ESSAY 14 (John Gray ed., 1991); John S. Mill著，鄭學稼譯，自由論，輯於帕米爾書局編輯部編，自由主義，頁9。
33. See SUSAN M. EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY: REGULATION AND THE RIGHT TO FREE SPEECH 122-157, at 141-144 (1994)[hereinafter THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY].
34. 關於Raz的「至善論者自由主義」(perfectionism)與同志人權與自由主義、隱私權保障等進一步論述，參見張宏誠，憲法基礎，前揭（註1）書，頁109以下。
34-1. 關於Raz理論在色情刊物管制上的進一步分析，see EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 46-51.
35. 關於加拿大最高法院於猥褻物品判斷上適用傷害原則的討論，see Janine Benedet, Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada (Minister of Justice): Sex Equality and the Attack on R. v. Bulter, 39(1) OSGOODE HALL L. J. 187 (2001).
36. See R. v. Butler, [1992] 1 SCR 452; Little Sisters Book and Art Emporium v. Canada (Minister of Justice), [2000] 2 S.C.R. 1120, available at (as of 8 Jan. 2005). 本案判決的分析適用，see Bruce Ryder, The Little Sisters Case, Administrative Censorship, and Obscenity Law, 39(1) OSGOODE HALL L. J. 207 (2001).
37. See generally MICHAEL S. KIMMEL ED., MEN CONFRONT PORNOGRAPHY (1990).
37-1. 此即著名的Hart-Devlin論爭，詳見張宏誠，憲法基礎，前揭（注1）書，頁111-113。
37-2. 此涉及情趣商店（sex shops）或色情刊物販售地點的限制（zoning），進一步分析，see e.g. EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 28-30.
37-3. See EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 14.
38. RICHARD A. POSNER, SEX AND REASON 371 (1992).
38-1. See K. Barry, FEMALE SEXUAL SLAVERY, cited from EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 25.
38-2. See EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 19.
39. TIM EDWARDS, EROTICS AND POLITICS: GAY MALE SEXUALITY, MASCULINITY AND FEMINISM 86 (1994).
40. See e.g. CHRISTOPHER N. KENDALL, GAY MALE PORNOGRAPHY: AN ISSUE OF SEX DISCRIMINATION (2004).
41. See Scott Tucker, Radical Feminism and Gay Male Porn, in KIMMEL, supra note 37, at 269.
41-1. 假如未涉及真人實際演出，而由電腦模擬動畫演出，是否仍具有這種傷害可能性，尚有可議。
41-2. See J. Feinberg, OFFENSE TO OTHERS 142, cited from EASTON, THE PROBLEM OF PORNOGRAPHY, supra note 33, at 30.
41-3. 例如前揭加拿大最高法院Little Sisters Bookstore一案中，多數意見認為，系爭條例第152條第3項行政機關舉證責任移轉之規定（reverse onus provision），則認為與保障表意自由的精神不符。多數意見認為，法律整體規範合憲，但舉證責任應由海關官員為之。
晶晶書庫案
2003年3月，台灣第一家同志專業書店「晶晶書庫」進口數百本香港合法男體雜誌，分別被基隆海關沒收及被基隆刑事組查扣。負責人賴正哲據理反駁，但是基隆地檢署仍以違反刑法第235條妨害風化罪申請簡易判決處刑。經性別人權團體群起抗議後，晶晶書庫案進入司法審理程序。第一次開庭審理時，法院僅指定部份媒體進入，採取祕密審理，拒絕民眾旁聽。一審階段，法院依檢方要求，將雜誌送交公信力廣為社會質疑的中華民國出版品評議基金會評鑑「是否違法」，評鑑結果對賴正哲極為不利。同志、性別人權團體、性別文化研究單位與反對假分級制度聯盟提出強烈的質疑。纏訟兩年，基隆地院2005年5月31日宣判有罪，晶晶書庫負責人賴正哲被判拘役50日，得易科罰金。賴正哲提出上訴，此案交由台北高等法院審理，二審仍然敗訴，晶晶必須繳交新台幣45,000元罰金。賴正哲表示他會再度聲請大法官會議釋憲，解釋「猥褻」疑義。
晶晶書庫案凸顯的是刑法235條的「猥褻」定義，與時代的落差。在本期封面故事《航向酷兒共和國》一文中有深入的討論。
事件簿2 詹銘洲（景巖）案
2004年11月，台灣同志團體舉辦大遊行活動，居住在高雄，開有一家開設複合式餐廳的詹銘洲想號召中南部地區的同志參與，並召開記者會，並懸掛抗議布條，對警察動輒盤查同志聚集場所表達不滿。事後警方開始連續盤查臨檢他所開設的餐廳，要臨檢所有人的身分證、姓名與住所，讓客人感到不便與害怕。詹銘洲質疑臨檢有越權行為，反被警察判定違反「社會秩序維護法」第64條，遭警察扭送警局。高雄地方法院依違反社會秩序維護法，裁處罰鍰新台幣兩千元。詹銘洲指控法庭中止錄音，並向詹銘洲遊說，要他放棄抵抗。本期封面故事《同志不是犯罪的印記》一文中對此有深入的討論。
警察到PUB、酒店等公眾出入場所能否查證在場所有人身分？又可否任意盤查車輛或行人？
民間司改會出版的《小市民權益保護99招》解答是：警察於公共場所或合法進入之場所，在該場合內若有以下情況的人士，可予以查證其身分。進行臨檢的時間，必須於該場所營業時間內才能進行，並不得妨礙其營業；
一、 合理懷疑其有犯罪嫌疑或犯罪之虞。
二、 有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。
三、 有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。
四、 滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。
五、 滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。
另外，警察如欲盤查來往之車輛或行人，必須在理由為防止犯罪，或處理重大公共安全及社會秩序事件等，有必要者之事由為限。經該警察機關主管長官指定地點、路段後，警察方得於該特定地攔停人、車，並查驗身分。若民眾不配合查證或無法查證之時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；且若非遇抗拒不得使用強制力。盤查時間自攔停起，不得超過三小時，若超過三小時應該立即向該管警察勤務指揮中心報告、並通知其指定之親友或律師。
法律依據
◎「警察職權行使法」第6條：「警察於公共場所或合法進入之場所，得對於下列各款之人查證其身分：
一、合理懷疑其有犯罪之嫌疑或有犯罪之虞者。
二、有事實足認其對已發生之犯罪或即將發生之犯罪知情者。
三、有事實足認為防止其本人或他人生命、身體之具體危害，有查證其身分之必要者。
四、滯留於有事實足認有陰謀、預備、著手實施重大犯罪或有人犯藏匿之處所者。
五、滯留於應有停（居）留許可之處所，而無停（居）留許可者。
六、行經指定公共場所、路段及管制站者。
前項第六款之指定，以防止犯罪，或處理重大公共安全或社會秩序事件而有必要者為限。其指定應由警察機關主管長官為之。警察進入公眾得出入之場所，應於營業時間為之，並不得任意妨礙其營業。」
◎「警察職權行使法」第7條：「警察依前條規定，為查證人民身分，得採取下列之必要措施：
一、攔停人、車、船及其他交通工具。
二、詢問姓名、出生年月日、出生地、國籍、住居所及身分證統一編號等。
三、令出示身分證明文件。
四、若有明顯事實足認其有攜帶足以自殺、自傷或傷害他人生命或身體之物者，得檢查其身體及所攜帶之物。
依前項第二款、第三款之方法顯然無法查證身分時，警察得將該人民帶往勤務處所查證；帶往時非遇抗拒不得使用強制力，且其時間自攔停起，不得逾三小時，並應即向該管警察勤務指揮中心報告及通知其指定之親友或律師。」
說明
警察於PUB、酒店等公共場所，如有「警察職權行使法」第7條第一項所規定之事由存在－－如發現搖頭丸或毒品、經報案於內將有犯罪－－就可以對此場所內的人士查驗身分。若無客觀之事實合理推論判斷或有具體事實足認其有犯罪或犯罪之虞，警方不可以任意實施臨檢；民眾亦可拒絕表明身分或受其限制。而盤查實施時間以該場所「實際」營業時間之內進行完成，而非以其標示之時段為準，以避免千擾人民正當營業及生活作息，於實施時並不得妨礙其營業。依據「警察職權行使法」第6條第二、三項之規定，警察為防止犯罪之發生，經由警察分局長以上之長官同意後，得於其指定之地點、路段實施人、車攔檢，一般員警不得任意變更勤務，自行決定封鎖路面攔檢。依此而行之攔檢則僅止於查證身分，若未存在犯罪事實，於查驗身分無虞之後，警察不得對人、車進行搜索，或要求同行。實務上警察可能要求受臨檢人拿出身上口袋的東西、打開引擎蓋或行李箱予警方查看，於此要求，民眾可拒絕行使。
事件簿3 蜜月灣
2005年9月18日凌晨，一群同志朋友到宜蘭大溪蜜月灣參加海灘派對，其中兩名男同志在接吻時突遭陌生人攻擊，其中一位同志被石頭砸傷頭部，場面十分火爆混亂。員警前來處理時，動手攻擊同志的陌生人仍在一旁叫囂，並以三字經及污辱性字眼咒罵，甚至仍在警察面前再度動手打人。員警在場目睹卻沒有阻止，只是不斷詢問受傷的同志朋友提出告訴的意願。在台灣同志遊行網「蜜月灣事件」影片中，可以看出警察不斷要求受害同志「找出被哪一塊石頭打傷」，又誤導受害者，若想提出傷害告訴，一定要有對象，還對現場正在發生的犯罪行為視而不見。
告訴的意願必須由被害人提出嗎？
詹順貴律師表示，在刑事案件中，犯罪事實及證據原本就應該由檢警主動偵查。例如一般人也都知道，若遭竊盜案，被害人只須報案，警方不會特別要求被害人指出小偷的身分；同理，被石頭擊傷的受害者，依法只須向警方主張受到傷害，至於找出擊中受害者的石頭，並不是受害者的責任。更何況，檢驗石頭上的人體組織、血跡等等，都不是困難的技術，警方要受害人在深夜的海灘上，尋找一顆打到自己的石頭，已經到了刁難的程度。而警方不斷重申「傷害罪是告訴乃論」，又開出條件，要受害者指出加害人，才予受理……種種主張都含有明顯的法律錯誤，也拖延辦案進度，模糊焦點。
詹順貴律師表示，影片中出言辱罵者的行為符合刑法的公然侮辱罪的成立要件，也構成現行犯，任何人得逕行逮捕之。詹順貴認為，蜜月灣派對是公開的場合，同志們單純因為參加派對，在海灘上接吻就被扔石頭，顯示出台灣的人權教育還不充足，對同性戀的性傾向不了解也不夠包容。而警察身為執法人員，經過了專業教育，相信對於法律應有一定程度了解，但是其處理衝突的態度，讓人感覺警察缺乏法律常識。站在相信警專教育成功的前提下，警察處理蜜月灣事件的草率跟敷衍，只能歸咎於對於警察本身對同志的歧視，使他們過於在意眼前這群人的「同志」身分，卻忽略了他們應該看到的，是一群受強暴手段對付，遭受歧視的「受害者」。法律並不因為性別傾向不同而有特別規定。當執法人員用當事人的性別傾向改變辦案的方式，就是歧視的事實。因為歧視，警方忽略了基本人權的保障與正確的偵查程序，同時，蜜月灣受害同志獲得法律及公權力保護的期盼不僅落空，還讓得承受被警方歧視的二度傷害。