航向酷兒共和國─淺談「晶晶案」中的性、同志、平等權
黃丞儀
航向酷兒共和國
—淺談「晶晶案」中的性、同志、平等權
◎黃丞儀＿芝加哥大學法學博士候選人
--- 「在一個『非種族主義』的社會中，一個人的『種族』將會如同我們今天看待一個人『眼珠的顏色』一樣，充其量只是生理上的特徵而已。」（注1）
—Richard Wasserstrom
--- 「獲致『同情性理解』的最大障礙，在於兩性內在世界的差異，以及更具體的，彼此喜樂與悲苦本質上的差異。此一『同情性理解』正是達成重大的道德承諾的關鍵，這些承諾包括法律體系能否正視女性的痛苦遭遇。」（注2）
—Robin West
---「你用眼睛欣賞／看得見的漂亮╱怎麼能想像／觸摸到的浪漫／…／燈光如何昏黃／天色怎樣灰暗／也不能隱藏／赤裸裸的燦爛……」
—黃耀明‧春光乍洩
纏訟二年的晶晶案，最終還是以敗訴收場。晶晶書庫決定於今年228繳交罰金，並於美國同志民權運動史上著名的「石牆事件」紀念日6月29日提出釋憲聲請。這項官司由於涉及男同志社群的「情色自主」，因此在一般的刑法第235條（散布猥褻物品罪）討論之外，更將摻雜了憲法上有關「平等保障」的議題，堪稱國內首宗有關「性傾向」（sexuality）平等的司法案例。其中，無論被告或法院所提出的種種論據，相當程度皆反映了當前司法實務對於如何適用「平等保障」的困惑與侷限，殊值深入探究。以下將先簡單分析本案的相關訴訟策略及判決理由，再從「性別研究」（Gender Studies）的角度探討其中隱含的「平等保障」迷思。（注3）
一、
首先，有關被告的訴訟策略部份。二審敗訴後，晶晶書庫的負責人賴正哲於其聲明書〈衝破黃色恐怖〉中提到：「（本案）創台灣司法史上首例，辯護律師提出『異性戀法官迴避』、『要求男同志鑑定』聲請，但兩項均遭基隆地院否決。」姑且不論訴訟上可行與否（如法定迴避事由、訴訟經濟等），這兩項請求對於促進同志權利的「平等保障」而言，究竟是好是壞，恐有相當大的爭議。另外，在一、二審答辯書中，辯護律師亦曾提出所謂「目標閱讀群」的主張，認為「雄風」、「蘭桂坊」雜誌的讀者主要限於男同志，因此雜誌銷售的範圍明確，不會擴散或影響到社會中的其他社群（community）的成員，因此不會產生其所謂的「社會溢流效果」。
對於晶晶書庫以「性傾向」差異而提出的訴訟策略與防禦，一審法院在其判決理由中指出：「（惟按）我國法律對性權利之保障與性秩序之維護，除婚姻等身份制度涉及『制度性保障』之外，並不因性別而有差異。申言之，不因行為人或相對人為異性戀或同性戀而有不同。…如相同之性動作，於異性戀中認為猥褻，但於同性戀之身分，而不認為猥褻者，則不啻侵害到異性戀者之平等權。於同性戀社群力求突破歷史性、結構性所為之各種壓迫之今日，目的乃在爭取與異性戀相同之對待，如於刑法第235條猥褻之認定上，採取較異性戀寬容之態度者，反而造成對同性戀所謂『反歧視』之情形，而嚴重違反憲法第七條中之性別平等原則。」
而二審法院的判決內容雖然幾近照抄一審判決書，但亦針對被告有關「目標閱讀群」的主張，提出一小段回應：「本件雜誌上開部份之圖片與文字，足使人產生羞惡之感，而屬猥褻物品，自不因以同性戀為設定之閱讀對象而應予寬容。此與基於藝術性、醫學性、教育性所出版，內容有性器官之圖片、畫面及文字說明之情形迥異，同性戀並非如藝術、醫學、教育之目的對象，而於異性戀外成為一特殊之閱讀族群。故被告將同性戀標上一特殊之『目標閱讀群』，實非可採。」
綜觀上述，無論是異性戀法官迴避、男同志鑑定或目標閱讀群等主張，晶晶書庫與法院對於「平等保障」的理解顯然大相逕庭。晶晶似乎認為男同性戀的情慾與異性戀情慾有著本質性的差異，因此「雄風」等雜誌是否達到「猥褻」，必須從男同志社群的角度來判斷。以一般的標準來認定「猥褻」，對於長期受到社會潛在壓迫的男同志社群而言，將造成實質不平等的結果。然而，無論一審或二審法院均認為，不同的性傾向並不像憲法第七條所明示的「男女、宗教、種族、階級、黨派」一般，構成「平等保障」的對象。而且，即便是男女性別差異，也僅在涉及婚姻等身份制度上，有特殊的差別待遇；書刊猥褻與否，終與性傾向無涉，還是應該回歸到大法官會議釋字第407號解釋（以下簡稱「釋字407」）所揭示的「普通一般人」標準，來進行判斷。（注4）
二、
究竟「猥褻」的認定應依特殊社群的尺度（如晶晶所主張），還是依普通一般人標準（如法院所主張），而何種標準較能落實「平等保障」，且容稍後深入分析。但是，在這些道貌岸然的法律語言當中，一個不斷被閃躲、迴避的問題是：「慾望的本質到底是什麼？」人為什麼會對身體產生慾望？注視著同性身體所引起的慾望和注視異性身體的慾望可以被等質化嗎？在慾望的迷宮中，成千上百妖嬈旖旎的姿態都必須假學術、藝術、醫學等專業的「假面」才能得見天日嗎？法律中的「性慾」，就只能是引發人羞恥、厭惡的的原始慾望嗎？這樣的法律難道不是一種「禁欲主義」的表現嗎？要求全國人民在規定的場所與時間才能勃起、呻吟。
回過頭來說，不同的慾望之間，可以相互溝通嗎？一個異性戀男人，可以理解異性戀女人的慾望嗎？異性戀者可以理解同性戀者的慾望嗎？戀童者可以理解動物戀的慾望嗎？為什麼有的父親會對自己的女兒（或兒子）產生慾望呢？如果說愛情是一種共同的語言，那麼慾望呢？如果我們不能夠理解其他性傾向的慾望本質，那又要如何理解每一個同性戀者在成長過程當中所萌生的渴望與自我罪惡感？又如何能理解在這樣一種無可言喻的慾望下隱藏的瘋狂與救贖？如果理解他人慾望是不可能的，而我們最終只是生活在一個個無法彼此溝通的星球，那麼人類社會又如何可能？法律作為社會生活的共同溝通介面，又要如何看待「慾望」這件事？
慾望，是一種複雜的綜合體，難以書寫。法律為了能夠管制慾望，所以將它扁平化以便操作。但是在扁平化的過程中，同時也使慾望脫離其本質。例如晶晶案的一審法院認為：「如相同之性動作，於異性戀中認為猥褻，但於同性戀之身分，而不認為猥褻者，則不啻侵害到異性戀者之平等權。」這裡的性動作指的是檢察官起訴書中所臚列的：「手握明顯勃起陰莖」、「蹲下口含對方勃起陰莖」、「伸出舌頭舔另一位男性乳頭」的圖片或「乘機狂插口，搞到他上下都不得閒」之類的文字說明。如果慾望被簡化到只剩肢體的動作（無論圖片或文字），則無怪乎晶晶會認為這樣的認定抹煞了同志情慾的豐富意涵。像「插入／抽出」這種文字，在檢察官或法官看來只是一種性動作的描述。但是，回歸到慾望的現場，這種動作對於異男、直女、男同、女同、雙性戀、跨性人（GLBT，Gay-Lesbian-Bisexual-Transexual），都有不同的感受與意義。如果我們不能夠「神入」（sympathy）這些慾望的內涵，就不能夠充分瞭解這狂喜背後的憂傷，以及那激情背後的無奈。自然也就會將它們通通簡化成一種「性動作」，而認為同性戀的「性動作」和異性戀的「性動作」是一樣的猥褻。如果不將這種「性動作」的圖片和文字繩之以法，就是對異性戀的不平等待遇（注5）。法院這種「色情就是色情、猥褻就是猥褻」的態度，使其粗暴地運用法條文字來評價行為人的行為，這種態度正源自於其對慾望的無知與恥談。如果不能從多面向去思索慾望，如何可以理解形形色色的情色生活呢？無法洞悉慾望的差異，草率地將同性戀和異性戀的情色予以同質化，造成「平等」的假象，是法院判決的盲點所在。
三、
然而，同質與異質的問題，其實也沒那麼單純。這些問題始終圍繞著平等權理論的適用，使人困惑。例如，平等保障最終是要達成「眾人相同」的目的呢？還是承認差異的現狀，透過「優惠性差別待遇」（affirmative action），達到實質的平等？追求「眾人相同」的理想，會不會只是一種「世界大同」的烏托邦？另一方面，承認差異的話，多大的差別可以構成一個社群？不斷分殊化下去，社群之間的價值會不會出現「不可共量性」（incommensurability）的困境？我們所看到的差異，到底是主觀上被建構出來的，還是客觀上本質性存在的？這些問題都和晶晶案有密切的關係。例如，晶晶書庫在提出異性戀法官迴避等聲請時，必須先回答：男同志情慾真的和異性戀情慾有本質上的差別嗎？到多大的程度上有差別？而法院在下裁定或判決時，也必須具體回應下列問題：刻意抹除現實上同性戀和異性戀的差異，有助於同性戀獲得平等的地位嗎？還是反而在無形中更助長了社會壓迫同性戀的機制？如果差別待遇會造成所謂的「反歧視」，那為何要有婦女保障政策、原住民保障就學呢？這種「反歧視」的說法是不是法官自己內心烏托邦式平等的投射而已？
這些難解的問題，或許可以進一步藉助女性主義法學（feminist jurisprudence）中「同一性」理論（sameness theory）和「差異性」理論（difference theory）來檢討、歸類，以便看清天平的兩端，到底應該如何權衡。
法院對於同志情慾特殊性的看法，即如「同一性」理論一般。該理論認為，平等保障的目標在於使社會成員不再有內在或外在的差異，其所抱持的社會圖像是均質的、是同一的。依此推論，晶晶提出「異性戀法官迴避」的聲請，恐怕是在異性戀和同性戀之間劃下一道不可跨越的鴻溝。「同一性」理論認為，同志運動應該致力於獲得與異性戀相同的地位，例如相同的工作條件、相同的服兵役機會以及相同的情慾自由。如果過度強調同志與異性戀者的差異，不啻重蹈人類歷史上依照血緣、種族或地域等條件對社會成員進行分類的覆轍。（如納粹對同性戀貼上「粉紅三角形」的標籤。）而且，依照同志的邏輯演繹下去，是不是同志也必須接受不同的教育（協助性傾向認同的建立）？必須有不同的工作條件（避免性傾向歧視）？必須有不同的社會福利待遇（因為無法獲得婚姻制度保障或沒有子女奉養）？如此一來，是否更加深了既存的差異，讓人以為同性戀終究是無法和異性戀平起平坐的？或強化原有的刻板印象？甚至對同志所享有的特殊待遇感到不公平？對於「同一性」理論而言，性傾向應該被當作像血型或眼珠的色彩等生理特徵一樣。人們一方面認知到這些生理上的差異，一方面也不會因此而有不同的對待。唯有當性傾向變成像血型一樣的特徵，同志才能獲得真正的平等對待。進一步言，唯有當同性戀被告能夠成功說服異性戀法官，從一般人的角度來看，晶晶販售的雜誌並非猥褻書刊時，晶晶的主張才符合平等保護的真諦。
上述這種強調「同一性」的論點（亦為法院判決理由），從「差異性」理論的觀點來看，乃是充滿父權式思考，自以為是地指導同志應該如何如何、不應如何如何，完全無視於現實環境對同志的殘酷壓迫。這種烏托邦式的「平等權」圖像永遠不可能提供保護給真正需要的人，不過是口號而已。更嚴重的是，「同一性」理論的說法，其實是變相地要求同志馴服於社會主流意見，要求同志拋棄主體認同，迎合「一般人」的價值觀。如果法院只會一味要求同志和「一般人」（社會主流）保持一致，絲毫不考慮同志和異性戀在情慾自主空間上既存的客觀差異，這種法院只是另一種壓迫同志身份的意識型態工具而已，根本不用說到「平等保護」的落實。
「差異性」理論（亦為晶晶的論據）要求法院正視不同性別（性傾向）之間的差異。事實上，這些差異早就透過現存的制度和言語深植人心。因此，如果僅僅只是重述人們所看到的差異，不過是將同志生命中的痛苦「標籤化」而已，甚至再次強化社會對這些差異的刻板印象而已。「差異性」理論並未進一步說明，這些差異可以透過多元視角來加以描述或理解。如果拒斥溝通彼此的差異，那麼只是讓差異繼續存在，無助於促進理解與化解衝突。因此，我們可以說，晶晶在指出同志情慾的差異性一節是正確的，但是在聲請異性戀法官迴避一節卻是錯誤的。因為這種作法毋寧是拒斥了從不同視角來理解男同志情慾的可能性。我們要求的應該是一個能夠「同情性理解」男同志情慾的法官，無論她／他是異性戀女性、異性戀男性、男同志、女同志、雙性戀或跨性人，而不是一個特定性傾向的法官。換言之，情慾是很「男同志」的，但是承審法官不一定要男同志。說不定一位非常父權、保守的男同志法官所作的判決，還不如一位自由派的異性戀女法官。唯有將性傾向和承審人選脫勾，才能讓本案在同時顧及審判公平及特殊社群標準的雙重條件下，作出符合同志人權保障的判決。
另外，關於「目標閱讀群」的主張也是在「差異性」理論的影響下，生硬地將異性戀排除在「雄風」或「蘭桂坊」的讀者群之外。設若今天有一個對同志非常友好的異性戀想要瞭解同志的情慾世界，因而購買「蘭桂坊」，那麼是不是就因此產生所謂的「社會溢流效果」？這些雜誌就因此從「非猥褻物品」變成「猥褻物品」？其論理之矛盾，不言而喻。在此，我們主張將性傾向與雜誌屬性脫勾。重點如前所述，應該以一個「理解同志情慾」的標準去看待這些雜誌。一個能夠「同情性理解」男同志情慾的法官，應當能夠體會這些雜誌上的圖片或文字，並不只是單純的「插入／拔出」。這些圖片或文字背後承載的慾望，其實是將男同志從異性戀社會宰制中解放出來的重要能量。男同志黑夜裡的呻吟、裸身的汗滴、公園裡的萍水相逢、單人床上的相濡以沫，KTV裡高唱「無論燈光如何昏黃、天色怎樣灰暗，也不能隱藏赤裸裸的燦爛」。這些生命經驗的總合，這種情色的氣息，是男同志互相辨認彼此身份的一種重要憑藉。前衛的「酷兒理論」（queer theory）甚至主張：「情色即力量！」這種力量創造出一種新的生活態度，將人從禁欲主義的宰制中釋放。當酷兒（／怪胎），其實是一種選擇生命出口的權利。無論異男或同女，只要接受這種生活意念，都可以加入酷兒共和國，解放法律對於情慾的壓制。在這種認定標準下，審查重點不再是「讀者」，而是男同志雜誌本身的屬性。這些雜誌是男同志社群藉以認定彼此身份歸屬的重要符號，也是一種反抗異性戀宰制的言論工具。如此一來，更能進一步扣連到釋字407所揭示的例外情形，在「社會發展、風俗變異」的脈絡下，以「憲法保障言論出版自由」之意旨，對男同志情慾雜誌作出符合其社群價值、且「兼顧善良風俗及青少年身心健康」的「猥褻出版品」認定。
結語
本案目前已經宣告定讞，晶晶書庫打算繼續針對刑法第235條的合憲性提出釋憲聲請。其能成功否，並非本文可以預測。然而，本案已然開啟有關同志人權、情慾解放及性傾向平等的討論大門。雖然法院囿於傳統判決風格，未能就此等議題與同志社群進行對話，進而回應社會發展的新挑戰（包括以刑法第235條「箝制慾望」的問題），誠屬遺憾（注6）。不過，同志人權運動本來就不是「請客吃飯」，並非一蹴可幾。即便在民權運動澎湃如美國，亦須累數代之努力，方致今日之點滴成就。晶晶的淚水，不會白流。我們期待台灣新一波的同志人權運動，可以祛除大眾對於情色的恐懼，停止對於異端怪胎的撻伐。讓我們的社會更Q（queer），更能包容不同的聲音。
作者簡介
黃丞儀，芝加哥大學法學博士候選人。
注釋
1. “[A] non-racist society would be one in which the race of an individual would be the functional equivalent of the eye color of an individual in our society today.”
2 “[T]he major obstacle to achieving the empathic understanding which is the key to significant moral commitment, including the commitment of the legal system to address the causes of women’s suffering, is the striking difference between women’s and men’s internal lives, and more specifically, the different quality of our joys and sorrows.”
3. 筆者曾先後為文探討晶晶案不同層次之問題。請參閱另文《晶晶案，不可等閒視之》，中國時報時論廣場，2005年5月4日。《晶晶的淚水》，中國時報「觀念平台」，2005年12月28日。
4. 釋字407號解釋：「（…）惟猥褻出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。猥褻出版品與藝術性、醫學性、教育性等出版品之區別，應就出版品整體之特性及其目的而為觀察，並依當時之社會一般觀念定之。又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」
5. 殊不知異性戀的慾望也並非扁平、庸俗如檢察官或法官所認知的「插入／抽出」而已，遽爾將異性戀的慾望污名化為猥褻，是刑法第235條禁欲主義的問題。
6. 筆者認為，法院於審理本案時，如能採取「同情性理解」的標準去思索晶晶所涉「猥褻」問題，諒能察覺刑法第235條之適用疑義，因而可以停止審判，聲請大法官會議解釋法律。俟解釋結果出爐，再行審理本案，定能獲致更好的論理品質與判決結果。